Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00715

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00715

Urteil

der 2. Kammer

vom 2. Dezember 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1986, ist Staatsangehörige von Bangladesch.

Gestützt auf die Ehe mit dem im Kanton Zürich niedergelassenen Landsmann C

wurde ihr am 6. Juni 2016 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. A hat aus

einer früheren Beziehung mit D den Sohn E, geboren 2007, Staatsangehöriger von

Bangladesch. Am 1. März 2018 stellte E bei der Schweizer Botschaft in F

unter Beilage verschiedener Zivilstandsdokumente einen Visumsantrag zur

Einreise in die Schweiz zum Verbleib bei seiner Mutter. Nach Eingang des

Familiennachzugsgesuchs übermittelte das Migrationsamt des Kantons Zürich die

Zivilstandsdokumente an die Schweizer Auslandvertretung in F, um sie einer

Echtheitsprüfung zu unterziehen. Ferner verlangte es von A einen auf Echtheit

beglaubigten gerichtlichen Sorgerechtsnachweis für E im Original. Die in der

Folge eingereichte Scheidungsurkunde erachtete das Migrationsamt für

ungenügend, sodass es A erneut dazu aufforderte, einen Sorgerechtsnachweis zu

erbringen. Darauf reichte die Kindsmutter weitere Unterlagen ein, welche zur

Überprüfung der Echtheit und des Sorgerechts an die Schweizer Botschaft

weitergeleitet wurden. Die Schweizer Botschaft unterbreitete die Unterlagen

schliesslich einem Vertrauensanwalt. Gestützt auf dessen Bericht vom 16. April

2019 informierte die Schweizer Botschaft das Migrationsamt mit Schreiben vom 26. Mai

2019 darüber, dass die eingereichten Heirats- und Scheidungsdokumente teilweise

gefälscht worden seien und bezüglich der eidesstattlichen Erklärungen des

Kindsvaters erhebliche Zweifel an deren Echtheit bestünden. Zudem habe der

Kindsvater nach muslimischem Scharia-Recht das Sorgerecht und die Obhut über

seine Kinder. Die eidesstattliche Erklärung des Vaters reiche nicht aus, damit

ein Kind in die Obhut der Mutter gelange. Die Mutter müsse ihren Fall einem

Familiengericht in Bangladesch unterbreiten, welches über die Sorge- und

Obhutszuteilung entscheide. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das

Migrationsamt das Einreisegesuch für E mit Verfügung vom 31. Oktober 2019

ab. Dies in der Erwägung, A sei nicht im Besitz des elterlichen Sorgerechts für

E. Zudem würde das Ehepaar A/C nicht über ausreichende finanzielle Mittel

verfügen, um den Lebensunterhalt für sich und drei Kinder zu bestreiten.

Erwägungen

II.

Einen hiergegen erhobenen Rekurs von A wies die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 16. September

2020.

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 14. Oktober 2020 beantragte A

(nachfolgend: die Beschwerdeführerin) dem Verwaltungsgericht, der angefochtene

Rekursentscheid sei aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihrem Sohn E

eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihr zu erteilen. Eventualiter sei

die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Subeventualiter sei das Verfahren zu sistieren; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf

Vernehmlassung verzichtete, ging keine Beschwerdeantwort des Migrationsamts

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.

2.1

Nach Art. 44

des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, in der

bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung) kann ledigen Kindern unter

18.

Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte

Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen

sind (lit. c). Zudem muss der Nachzug fristgerecht geltend gemacht werden

(vgl. Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Darüber hinaus darf der Nachzug nicht

rechtsmissbräuchlich erscheinen und kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AIG

vorliegen (BGE 137 I 284 E. 2.7). Als ungeschriebene Voraussetzung

für den Familiennachzug muss dem nachziehende Elternteil zudem das Sorgerecht

über das Kind zukommen, wobei die zivilrechtlichen Regeln und Begebenheiten zu

beachten sind (BGr, 25. März 2020, 2C_917/2019, E. 4.2.2; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. April 2014, VB.2014.00001, E. 6).

Art. 44 AIG legt die Bewilligung des Familiennachzugs ins behördliche

Ermessen. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann sich

aber aus dem in Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) garantierten Schutz des Familienlebens ergeben, wenn eine

ausländische Person nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in

der Schweiz hat und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.6; BGr, 8. April 2019, 2C_835/2018, E. 4.1).

Die Beschwerdeführerin hat gestützt auf ihre Ehe mit dem

hier niedergelassenen Landsmann einen Anspruch auf Verlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung und verfügt somit über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht. Da die familiäre Beziehung mit ihrem Sohn tatsächlich gelebt

wird, kann sie sich grundsätzlich auf Art. 8 EMRK berufen.

2.2

Fraglich

ist, ob der Beschwerdeführerin die elterliche Sorge über E zukommt:

Mit Affidavit vom 22. November 2017 erklärte sich der

Kindsvater einverstanden, dass sein Sohn zu seiner Mutter in die Schweiz ziehe.

Der Vertrauensanwalt der Schweizer Botschaft äusserte sich in seinem Bericht

vom 16. April 2019 zur Frage, ob diese Zustimmung in einem Affidavit

ausreichend sei, um das Kind ins Ausland zu bringen sowie zur Frage, ob

vorliegend der Vater nach bengalischem Recht weiterhin alleiniger Obhutsinhaber

sei, wie folgt:

"In Law – the father is the natural and legal guardian of this child

but this affidavit is not sufficient for the mother to take this child abroad.

It needs to be examined by the Court that the father has; in fact; consented to

this effect since the signatures in two affidavits are different. The mother

needs to file a family suit for guardianship and custody impleading the father.

If the suit is successful – only then she can take this child abroad. [Hervorhebung

hinzugefügt]

It is presumed that usually the father has the sole custody of male child

on or above seven years of age but the recent High Court case laws suggest the

opposite – denying exclusive custody of father. [...] In view of that – we

would say that the father does not have the sole custody."

Im Schreiben vom 26. Mai 2019 machte sich die

Schweizer Botschaft diese Ausführungen zu eigen. Basierend darauf kam die

Vorinstanz zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe trotz mehrfacher

Aufforderung bis heute kein gültiges gerichtliches Dokument betreffend

Sorgerecht und Obhut über E einreichen können. Auch habe sie nicht dargelegt,

dass sie ein entsprechendes Verfahren am zuständigen Familiengericht in

Bangladesch angestrebt habe. Mangels zweifelsfrei gerichtlich festgestellten

Sorgerechts fehle es an einer zwingenden Voraussetzung für den Familiennachzug.

Im Beschwerdeverfahren reichte die Beschwerdeführerin

erneut ein Affidavit, datierend vom 23. September 2020, ein, in welchem

der Kindsvater D gegenüber dem Senior Judicial Magistrate des Gerichts G

in Bangladesch bekräftigt, er habe keinerlei Einwände dagegen, dass die Kindsmutter

ihren gemeinsamen Sohn in die Schweiz bringe und sich um dessen Unterhalt

kümmere. Das Affidavit ist versehen mit den Passfotos des Kindsvaters und des

Sohns der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, diese

gerichtlich dokumentierte eidesstattliche Erklärung müsse unter

Berücksichtigung der Aussagen des Vertrauensanwalts als hinreichender

Sorgerechtsnachweis gewertet werden. Denn gestützt auf die Aussagen des

Vertrauensanwalts könne davon ausgegangen werden, dass der Vater – angesichts

eines neueren Gerichtsentscheids – nicht über das alleinige Sorgerecht verfüge

und sie, die Beschwerdeführerin, somit über das (geteilte) Sorgerecht bzw.

Obhut verfüge. Sie stelle daher den Antrag, das Affidavit der Schweizer

Botschaft in F zur Überprüfung zu übermitteln.

2.3

In

Bangladesch ist auf Fragen der Vormundschaft und elterlichen Sorge islamisches

Recht anzuwenden, wenn die Beteiligten (wie hier) Muslime sind. Sowohl bei

Sunniten als auch bei Schiiten ist der Vater der alleinige gesetzliche

Vertreter des Kinds. Der Mutter steht nach sunnitischem Recht die tatsächliche

Personensorge bei männlichen Nachkommen bis zur Erlangung des siebten

Lebensjahrs und bei Mädchen bis zum Erreichen der Pubertät zu. Bei den Schiiten

endet das Personensorgerecht der Mutter bei Jungen bereits nach Vollendung des

zweiten und bei Mädchen nach Vollendung des siebten Lebensjahrs. Das

Personensorgerecht der Mutter besteht auch nach einer eventuellen Scheidung vom

Vater fort, soweit er die Kontrolle als alleiniger gesetzlicher Vertreter

ausüben kann, sodass die Mutter nicht berechtigt ist, das Kind gegen seinen Willen

an einen anderen Ort zu bringen. Soll von diesen Regeln abgewichen werden,

muss die Mutter einen entsprechenden Antrag gemäß dem Guardians and Wards Act

1890.

stellen. Dieser stellt das Wohlergehen des Kinds als massgebliches

Kriterium ins Zentrum (Alexander Bergmann/Murad Ferid/Dieter Henrich,

Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderbericht Bangladesch [Stand

1.1.2010], S. 50 f.). Nach Sec. 5 lit. e der Verordnung zur

Errichtung von Familiengerichten vom 30. März 1985 (deutsche Fassung

abgedruckt in Bergmann/Ferid/Henrich, S. 70 ff.) ist das

Familiengericht ausschliesslich zuständig für Klagen im Bereich Vormundschaft

und Pflegschaft von Kindern. Das Familiengericht gilt als Bezirksgericht im

Rahmen des Guardians and Wards Act 1890.

Gemäss bengalischem Recht steht somit die elterliche Sorge

grundsätzlich dem Vater zu. Eine Abänderung des Sorgerechts scheint jedoch

möglich, wenn eine entsprechende Klage der Mutter beim Familiengericht

eingereicht wird. Die Ausführungen zur Rechtslage in Bangladesch decken sich

auch mit den Aussagen des Vertrauensanwalts der Schweizer Botschaft, wonach die

Mutter eine Klage hinsichtlich elterlicher Sorge ("guardianship") und

Obhut ("custody") einreichen müsse (siehe E. 2.2). Selbst wenn

die Eltern vorliegend über eine geteilte Obhut verfügen würden, wie die

Beschwerdeführerin in der Beschwerde ausführt, liegt eben gerade kein geteiltes

oder alleiniges Sorgerecht der Mutter vor. Daran ändert auch das neu

eingereichte Affidavit vom 23. September 2020 nichts. Die Mutter kommt

nicht umhin, bei einem Familiengericht die Übertragung des elterlichen

Sorgerechts an sie zu beantragen. Eine Übermittlung des Affidavits zur

Echtheitsprüfung kann somit unterbleiben. Ebenso besteht kein Raum für eine

Rückweisung an die Vorinstanz oder eine Sistierung des Verfahrens.

Da es mangels elterlichen Sorgerechts an einer

unabdingbaren Voraussetzung für den Familiennachzug fehlt, ist die Beschwerde

abzuweisen.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

in Verbindung mit § 65a VRG) und steht dieser keine Parteientschädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch betreffend den Sohn

der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…