Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00785

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00785

Urteil

der 4. Kammer

vom 11. Dezember 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Prozessleitende Anordnung im Rekursverfahren 2020.0761

(Disp.-Ziff. I der Verfügung vom 26. Oktober 2020),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1955 geborene Staatsangehörige der Türkei, reiste

am 20. Mai 2001 mit einem Touristenvisum für einen bewilligten Aufenthalt

von 90 Tagen in die Schweiz ein. Am 19. September 2001 heiratete sie einen

hier als Flüchtling anerkannten Landsmann, worauf ihr im Rahmen des

Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Solothurn erteilt

wurde. Im März 2007 erhielt sie trotz jahrelangem Sozialhilfebezug im Kanton

Bern die Niederlassungsbewilligung. Nach der noch im gleichen Jahr erfolgten

Scheidung ihrer Ehe nahm A per Anfang Oktober 2007 eine Erwerbstätigkeit als

Küchenhilfe im Restaurant ihres Sohnes C auf, weshalb sie am 20. Mai 2008

beim Migrationsamt des Kantons Zürich um Kantonswechsel ersuchte. Zunächst mit

Blick auf ihre Fürsorgeabhängigkeit in der Vergangenheit abschlägig beurteilt,

wurde das Gesuch mit Verfügung vom 20. Oktober 2008 wiedererwägungsweise

gutgeheissen und A der Kantonswechsel bewilligt.

Da ihr Anstellungsverhältnis indes per 31. Januar

2010 aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden war und A ab 1. März

2012 erneut Sozialhilfe beziehen musste, widerrief das Migrationsamt mit Verfügung

vom 17. Mai 2016 die erteilte Niederlassungsbewilligung und setzte A zum

Verlassen der Schweiz eine Frist bis 20. August 2016. Die hiergegen

erhobenen Rechtsmittel wurden von der Sicherheitsdirektion mit Rekursentscheid

vom 15. Juni 2017, vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 20. Dezember

2017 (VB.2017.00519 [nicht publiziert]) und vom Bundesgericht mit Urteil vom

7. November 2018 (2C_98/2018) abgewiesen.

Am 7. Dezember 2018 – und damit unmittelbar vor

Ablauf ihrer Ausreisefrist – liess A das Migrationsamt darum ersuchen, ihr eine

Härtefallbewilligung zu erteilen, eventualiter die Verfügung vom 17. Mai

2016 in Wiedererwägung zu ziehen und vom Widerruf ihrer

Niederlassungsbewilligung abzusehen. Mit Verfügung vom 23. August 2019

trat das Migrationsamt auf dieses Gesuch nicht ein, wogegen A vergeblich bis

ans Bundesgericht gelangte (zum Ganzen VGr, 13. Februar 2020,

VB.2019.00844, und BGr, 19. Juni 2020, 2C_221/2020). Nach Führung eines –

seitens von A wiederholt verschobenen – Ausreisegesprächs Mitte September 2020

und der Organisation ihrer (begleiteten) Ausreise in die Türkei gelangte

Erstere am 6. Oktober 2020 abermals mit einem "Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung, evtl. um Wiedererwägung der Verfügung vom

17. Mai 2016 bzw. des bundesgerichtlichen Urteils 2C_98/2018 vom 7. November

2018 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung]" an das Migrationsamt.

Dieses trat auf das Gesuch mit Verfügung vom 14. Oktober 2020 nicht ein.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A am

23.

Oktober 2020 bei der Sicherheitsdirektion rekurrieren und nebst der

Aufhebung der Verfügung des Migrationsamts vom 14. Oktober 2020 insbesondere die Gestattung des prozessualen

Aufenthalts beantragen. Das letztgenannte Gesuch wies die Sicherheitsdirektion mit

prozessleitender Verfügung vom 26. Oktober 2020 ab.

III.

Am 12. November 2020 liess A

Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge

sei Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 26. Oktober 2020 aufzuheben

und ihr Aufenthalt zu dulden bzw. seien die Sicherheitsdirektion und das

Migrationsamt anzuweisen, ihren Aufenthalt während des Rechtsmittelverfahrens

zu dulden und auf den Vollzug ihrer Wegweisung zu verzichten, eventualiter sei die

Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Sicherheitsdirektion

zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht ersuchte sie zudem um

superprovisorische Gestattung des prozessualen Aufenthalts während des

Beschwerdeverfahrens. Mit Präsidialverfügung vom 13. November 2020 wurde

dieses Gesuch abgewiesen und A daraufhin am 19. November 2020 – begleitet

von medizinischem Fachpersonal – in die Türkei zurückgeführt.

Die Sicherheitsdirektion

verzichtete am 27. November 2020 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Der hier angefochtene Zwischenentscheid über die Ablehnung

der vorläufigen Aufenthaltsgestattung ist wegen des langjährigen hiesigen

Aufenthalts der Beschwerdeführerin grundsätzlich geeignet, bei dieser einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinn von § 41 Abs. 3 in Verbindung

mit § 19a Abs. 2 VRG sowie Art. 93 Abs. 1 lit. a des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu

bewirken, sodass sich dagegen Beschwerde führen lässt (vgl. BGr, 3. Juni

2016, 2C_472/2016, E. 1; siehe aber auch BGr, 3. Oktober 2017,

2D_9/2017, E. 1.5 mit Hinweisen, wonach die Verpflichtung einer

ausländischen Person, die Schweiz zu verlassen und das Ergebnis des

ausländerrechtlichen Verfahrens im Ausland abzuwarten, nur dann einen nicht

wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil bilde, wenn in der Sache selber ein

Rechtsanspruch auf Anwesenheit bestehe bzw. ein solcher zumindest vertretbar

dargetan werde, was hier – wie sich sogleich zeigt – nicht der Fall ist; zur

selbständigen Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden auch Martin Bertschi, in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

3.

A., Zürich etc. 2014, § 19a N. 44 ff. und 48).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Mit Präsidialverfügung vom 13. November

2020.

wurde der Beschwerdeführerin der prozessuale Aufenthalt während des

Beschwerdeverfahrens verweigert. Soweit nicht schon dadurch erledigt oder aber

durch die inzwischen erfolgte Ausreise der Beschwerdeführerin in die Türkei

gegenstandslos geworden, tritt bei den Gesuchen um Duldung des Aufenthalts und

Verzicht auf Vollzugsmassnahmen die Gegenstandslosigkeit spätestens mit dem

gegenwärtigen Entscheid ein.

3.

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, sie habe vor

Vorinstanz in prozessualer Hinsicht nicht nur im Sinn von Art. 17

Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG, SR 142.20) um Gestattung des Aufenthalts während des Verfahrens

ersucht, sondern auch darum, den Wegweisungsvollzug einstweilen aufzuschieben. Dazu

habe sich die Vorinstanz nicht geäussert, was eine Gehörsverletzung darstelle.

Dieser Vorwurf erweist sich als unbegründet. So hat die

anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin im Rekursverfahren bloss den

verfahrensrechtlichen Antrag gestellt, es sei ihr "im Rahmen vorsorglicher

Massnahmen gestützt auf Art. 17 Abs. 2 AIG zu gestatten, den

Entscheid der Rekursabteilung in der Schweiz abzuwarten". Nichtsdestotrotz

äussert sich die angefochtene prozessleitende Verfügung in der gebotenen Kürze

(vgl. zur Begründungspflicht bei vorsorglichen Massnahmen generell BGE 134 I 83 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen) auch bereits zu den in der Hauptsache

geltend gemachten Vollzugshindernissen, indem sich dort festgehalten findet,

dass die gesundheitlichen Beschwerden der Beschwerdeführerin und die

gegenwärtige Pandemielage dem Vollzug ihrer Wegweisung in die Türkei nicht

entgegenstünden bzw. keinen Vollzugsstopp rechtfertigten. Eine Gehörsverletzung

ist folglich nicht dargetan.

4.

4.1

Nach

Art. 17 Abs. 1 AIG haben ausländische Personen, die für einen

vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich

eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den

entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch bzw. erst recht

für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein

entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen. Werden die

Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, kann die zuständige kantonale

Behörde allerdings den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten

(Art. 17 Abs. 2 AIG).

Gemäss Art. 6 Abs. 1 der

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) sind die Zulassungsvoraussetzungen

dabei insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen

einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer

Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe

nach Art. 62 AIG vorliegen und die betroffene Person der

Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG nachkommt. Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe-

und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem

Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags

oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung können dagegen keine Ansprüche im

Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Das Ziel des prozeduralen Aufenthalts ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht

nach Art. 17 Abs. 1 AIG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil

vermutlich die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen sein wird. Ob die

Bewilligung offensichtlich erteilt werden kann, ist in einer summarischen

Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu

entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig

der Fall ist (vgl. BGr, 29. März 2016, 2C_199/2016, E. 2, und

12.

August 2014, 2C_581/2014, E. 2.1 [jeweils mit Hinweisen]).

4.2

Entgegen

ihrem Dafürhalten war die Beschwerdeführerin seit dem Entscheid des

Bundesgerichts vom 19. Juni 2020 (2C_221/2020) betreffend ihr erstes Wiedererwägungsgesuch

zur Ausreise verpflichtet und hielt sich folglich seither illegal in der

Schweiz auf. Da sich die Beschwerdeführerin standhaft weigerte, das Land zu

verlassen, plante der Beschwerdegegner ab August 2020 ihre begleitete Rückführung

ins Heimatland. Erst kurz nach dem gemeinsamen Ausreisegespräch und der

ärztlichen Abklärung der Beschwerdeführerin stellte diese ein erneutes

Wiedererwägungsgesuch bzw. ein Gesuch um Erteilung einer neuen

Aufenthaltsbewilligung.

Das betreffende, dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende

Gesuch stützt sich dabei primär – bzw. laut Beschwerde einzig noch – auf

Art. 28 AIG über die Zulassung einer ausländischen Person als Rentner bzw.

Rentnerin. Diese Bestimmung vermittelt der Beschwerdeführerin jedoch selbst bei

Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen keinen Aufenthaltsanspruch, wird die

Bewilligungserteilung darin doch ins (pflichtgemässe) Ermessen des

Beschwerdegegners gestellt (vgl. BVGr, 17. Februar 2014, C-1156/2012,

E. 7.6). Wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, setzte die Zulassung der

Beschwerdeführerin als Rentnerin nach Art. 28 AIG ausserdem voraus, dass

sie über die notwendigen finanziellen Mittel verfügt, um ihren Lebensunterhalt

in der Schweiz mit grosser Sicherheit bis ans Lebensende aus eigenen Mitteln bestreiten

zu können (vgl. Art. 28 lit. c AIG; siehe dazu Staatssekretariat für

Migration, Weisungen AIG, Stand: 1. November 2019, Kap. 5.3, auch zum

Folgenden, und Marc Spescha, in:

derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 28

AIG N. 4). Hiervon ist aber nicht auszugehen. So lebt die

Beschwerdeführerin seit Jahrzehnten von der finanziellen Unterstützung Dritter

und ist ein massgeblicher Rentenbezug bei ihr nicht zu erwarten (so schon VGr,

20.

Dezember 2017, VB.2017.00519, E. 2.3.2 [nicht publiziert], wonach

die Beschwerdeführerin keine drei Jahre in der Schweiz erwerbstätig gewesen

sei, sodass ihr Lebensunterhalt künftig bei einem Rentenbezug fast vollständig

– das heisst zu weit über 90 % – mit Ergänzungsleistungen gedeckt würde).

Seit August 2017 ist sie zwar immerhin nicht mehr von der Sozialhilfe abhängig,

sondern wird von ihren drei Kindern finanziell unterhalten; es lässt sich

allerdings nicht sagen, dass die Finanzierung durch die Kinder dauerhaft

sichergestellt wäre, zumal deren aktuelle finanzielle Verhältnisse (Einkommen und

Auslagen) nicht belegt sind. Auch hatte die Beschwerdeführerin jedenfalls im

Jahr 2016 noch ausgesagt, dass ihre drei erwachsenen Söhne sie finanziell nicht

unterstützen könnten, da sie nur "mit Ach und Krach für sich zurecht"

kämen und eigene Kinder zu unterhalten hätten (so bereits VGr, 13. Februar

2020, VB.2019.00844, E. 4.3, auch zum Folgenden, und BGr, 7. November

2018, 2C_98/2018, E. 4.3 f.). Selbst die von den Kindern der

Beschwerdeführerin abgegebenen einfachen – nicht durch eine ausreichende

Bankgarantie gesicherten – Verpflichtungserklärungen vermöchten die

erforderliche Sicherheit daher nicht zu vermitteln (vgl. dazu auch BVGr,

8.

Januar 2013, C-5631/2009, E. 9.3.3, und 10. Dezember 2012,

C-6310/2009, E. 9.3.3 ff.; VGr, 22. August 2019, VB.2019.00296,

E. 3.4.2, und 14. November 2018, VB.2018.00552, E. 3.5.2).

Aus diesem Grund kann nicht die Rede davon sein, dass die

Voraussetzungen des Art. 28 AIG bei der Beschwerdeführerin offensichtlich

gegeben wären. Gleiches gilt insofern, als sie sich subsidiär (immer noch) auf

Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zum ausländerrechtlichen Härtefall

sowie Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG zur Wiederzulassung berufen

sollte. Die Anwendung der letztgenannten Bestimmung dürfte bereits daran

scheitern, dass die Beschwerdeführerin nicht freiwillig ausgereist ist (vgl.

Art. 49 VZAE). Gegen die eindeutige Bejahung eines schwerwiegenden

persönlichen Härtefalls spricht wiederum, dass die Zumutbarkeit der Wegweisung

der Beschwerdeführerin schon wiederholt rechtskräftig bejaht wurde und in der

behaupteten Verschlechterung ihres Gesundheitszustands auf den ersten Blick

keine wesentliche neue Tatsache zu erblicken ist (vgl. zuletzt VGr,

13.

Februar 2020, VB.2019.00844, E. 4.3, bestätigt durch BGr,

19.

Juni 2020, 2C_221/2020).

4.3

Eine

Dispositiv

Bewilligungserteilung erscheint demnach wenig wahrscheinlich, sodass nicht zu

beanstanden ist, wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin den prozessualen

Aufenthalt nach Art. 17 Abs. 2 AIG während des Rekursverfahrens

verweigert hat.

Weitere Gründe, gestützt

auf welche der Beschwerdeführerin der vorläufige Aufenthalt in der Schweiz zu

bewilligen wäre, sind sodann nicht ersichtlich. Die von ihr angerufenen Konventions-

bzw. Verfassungsbestimmungen (Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101], Art. 10

Abs. 2 BV sowie Art. 14 BV) vermöchten einer ausländischen Person

jedenfalls keinen Anspruch auf verfahrensrechtlichen Aufenthalt bis zum

Entscheid zu vermitteln, zumindest wenn wie hier die Zulassungsvoraussetzungen

nicht offensichtlich erfüllt sind (vgl. BGr, 30. Mai

2017, 2C_253/2017, E. 5 mit Hinweis). Sie standen im Übrigen auch der

Wegweisung der Beschwerdeführerin nicht entgegen, bildeten die – ohnehin nicht

vom Schutzbereich des Art. 8 EMRK erfassten – familiären Beziehungen der

Beschwerdeführerin und ihr Gesundheitszustand doch bereits Gegenstand

wiederholter gerichtlicher Beurteilungen negativen Ausgangs und nahm der

Beschwerdegegner darauf auch bei der Planung ihrer Rückführung angemessen

Rücksicht. Wie bereits gesagt wurde, holte er im September 2020 einen

ärztlichen Bericht ein, welcher sich insbesondere zur Reisefähigkeit der

Beschwerdeführerin äusserte, organisierte ihre medizinische Begleitung durch mehrere

Fachpersonen während der Reise und sprach das Flugziel sowie die Wahl eines

Hotels am Zielort mit ihr ab. Ein zweites Ausreisegespräch und die Möglichkeit,

sich zusätzlich von einem Familienmitglied begleiten zu lassen, waren der

Beschwerdeführerin ebenfalls angeboten worden (zum Ganzen VGr, 13. Februar

2020, VB.2019.00844, E. 4.2 f., und 20. Dezember 2017, VB.2017.00519,

E. 3.2 f. [nicht publiziert]; BGr, 19. Juni 2020, 2C_221/2020,

E. 2, und 7. November 2018, 2C_98/2018, E. 5.4 f.).

Insofern lässt sich dem Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Organisation

der Rückreise der Beschwerdeführerin kein Vorwurf machen; dass diese für sie –

auch vier Jahre nach der Wegweisung – immer noch zu früh erfolgte, ändert daran

nichts.

5.

5.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2 Ausgangsgemäss

sind die Kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist

dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin geltend

gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG zulässig (BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017,

E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Da es sich bei dem vorliegenden

Urteil ebenfalls um einen Zwischenentscheid handelt (Bertschi, § 19a

N. 32; VGr, 9. April 2020, VB.2020.00145, E. 6), lässt sich das

Bundesgericht allerdings im Sinn des Art. 93 BGG nur anrufen, wenn ein

nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte oder wenn die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen könnte und so ein bedeutender

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen

würde.

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten

werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …