Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00786

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00786

Beschluss

der 1. Kammer

vom 18. März 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger,

Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gebäudeversicherung

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich eröffnete mit

Publikation vom 9. März 2020 ein offenes Submissionsverfahren für einen

Auf- und Ausbau für ein Grosslöschfahrzeug auf angeliefertem Fahrgestell sowie

das optionsweise Offerieren und separate Ausweisen von zusätzlich zwei

weiteren, jeweils einzeln abrufbaren Auf- und Ausbauten für

Grosslöschfahrzeuge. Da in den Unterlagen zur Submission die Beladeliste als

Anhang des Anforderungskatalogs fehlte, wurde am 23. März 2020 eine

Berichtigung publiziert. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2020 erteilte die

Gebäudeversicherung des Kantons Zürich

den Zuschlag für Fr. 517'713.90 pro Auftrag (inkl. MWST) an die C AG.

Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 27. Oktober 2020,

unter Beilage einer Kopie der Verfügung vom 19. Oktober 2020, mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die mit Beschwerde vom 9. November 2020 an das Verwaltungsgericht mit

den Anträgen, der Zuschlagsentscheid vom 19. Oktober 2020 sei aufzuheben

und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen.

Eventualiter sei festzustellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig

sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht forderte sie,

der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung, vorerst

superprovisorisch, zu erteilen.

Mit Präsidialverfügungen vom 11. November 2020, 26. November

2020.

und 11. Dezember 2020 wurde der Gebäudeversicherung des Kantons

Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 23. November 2020, auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten. Im Eintretensfall sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu erteilen; alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Replik vom 9. Dezember 2020 stellte die A AG

den neuen prozessualen Eventualantrag, der Beschwerde sei mit Bezug auf die

beiden optionsweise offerierten Auf- und Ausbauten die aufschiebende Wirkung zu

erteilen. Mit Duplik vom 23. Dezember 2020 ergänzte die

Gebäudeversicherung des Kantons Zürich ihre Anträge dahingehend, dass auch nicht

hinsichtlich der beiden Optionen die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei.

Dazu nahm die A AG mit Quadruplik

vom 6. Januar 2021 Stellung. Am 18. Januar 2021 erfolgte die

Quintuplik der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich. In der Folge

liess sich die A AG nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

2.2.1

Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung der

Zuschlagskriterien. Indes verlangt sie nicht, dass ihr der Zuschlag erteilt

wird oder dass das Submissionsverfahren wiederholt wird, sondern bloss, dass der

Zuschlagsentscheid vom 19. Oktober 2020 aufgehoben wird und die Sache zur

Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückgewiesen wird.

Im Rahmen der geforderten generellen Neubeurteilung durch

die Vergabestelle wäre es der Beschwerdegegnerin – entgegen dem Dafürhalten der

Beschwerdeführerin – grundsätzlich nicht verwehrt, auch über den Ausschluss

von Anbieterinnen zu befinden; über einen Ausschluss kann noch mit dem

Zuschlagsentscheid befunden werden (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6c;

vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 202 Rz. 449).

Da die Beschwerdegegnerin für den Fall einer Rückweisung bereits ankündigt,

dass sie die Beschwerdeführerin ausschliessen müsste, ist für die Beurteilung,

ob eine realistische Chance der Beschwerdeführerin besteht, mit ihrem Angebot

zum Zug zu kommen, mithin zu prüfen, ob gegen sie Ausschlussgründe vorliegen.

2.2.2

In den Ausschreibungsunterlagen hiess es unter "Ziff. 6.1

Musskriterien" ausdrücklich, dass Angebote, welche die folgenden

Musskriterien nicht erfüllen würden, nicht berücksichtigt würden. Dabei wurde

unter anderem explizit die Erfüllung des gesamten Anforderungskatalogs

"Auf- und Ausbau Grosslöschfahrzeug" vom März 2020 sowie die

Einreichung einer Aufstellung der Service- und Wartungskosten über eine

Lebensdauer von 15 Jahren verlangt. Das Zuschlagskriterium Gesamtpreis

berechnete sich gemäss "Ziff. 6.2 Zuschlagskriterien im Detail"

ausdrücklich "inkl. Service- und Wartungskosten über 15 Jahre".

Musskriterien und Eignungskriterien sind keine identischen

Begriffe. Nur letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen direkt die

Eignung des Anbieters (vgl. Galli et al., S. 251 Rz. 582). Werden

einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum

Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus der

Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt

formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014,

VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung

enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sachlich begründet sein. Der

Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein

erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht

eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG sowie VGr, 27. Juli 2017, VB.2017.00367, E. 6.3; 29. Juli

2014, VB.2014.00175, E. 3.1; je mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241

Rz. 564).

2.2.3

Die Beschwerdeführerin führte in ihrem Angebot zu den Offerten aus, dass

für die periodische Kontrolle alle drei Jahre mit Kosten "pro 15

Jahre" über Fr. 3'600.- zu rechnen seien, wobei es sich um ungefähre

Durchschnittswerte ohne Verschleiss- und Ersatzteile in Schweizerfranken

inklusive 7,7% Mehrwertsteuer handle.

Ansonsten gab die Beschwerdeführerin die

Verrechnungs-Stundenansätze ihrer Servicetechniker bekannt (Fr. 145.00 pro

Stunde; Stundenansatz komplett Fr. 185.00 in den Kantonen D, E, F, G und Fr. 195.00

in den übrigen Kantonen, jeweils ohne MWST). Zudem verwies die

Beschwerdeführerin ohne Preisangabe auf den "Fahrgestellservice H",

der alle zwei Jahre "in Ihrer LKW-Servicestelle" stattfinde.

Demgegenüber reichte die Mitbeteiligte eine detaillierte Aufstellung der

Service- und Wartungskosten inklusive Materialkosten ein.

Der Beschwerdeführerin musste aufgrund der

Ausschreibungsunterlagen klar sein, dass der unter Service- und Wartungskosten

ausgewiesene Betrag ein zwingender Bestandteil des Zuschlagskriteriums

"Gesamtpreis" bildete. Insofern war die von der Beschwerdeführerin

eingereichte "Aufstellung" ungenügend, ist damit doch nicht

ersichtlich, welcher Betrag im Rahmen des Zuschlagskriteriums "Gesamtpreis"

zu berücksichtigen ist. Damit erscheint ein Ausschluss wegen Unvollständigkeit

im Sinn von § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG und § 28 lit. h

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) – wenn auch nicht als

zwingend – zumindest als zulässig (vgl. VGr, 30. November 2017,

VB.2017.00559, E. 4.2).

2.2.4

Ebenfalls zu Recht beruft sich die Beschwerdegegnerin darauf, dass die

Beschwerdeführerin entgegen Ziff. 3.5 des Anforderungskatalogs, wo unter

dem Titel "Material" festgehalten wird, dass für das in der

Beladeliste aufgeführte Material robuste und unfallsichere Halterungen montiert

werden müssten; alle Gerätschaften seien in betriebsbereitem Zustand einzubauen

bzw. zu haltern, in Ziff. 2.4 ihrer Offerte bloss festhält: "Der

Materialeinbau erfolgt nach dem zu platzierenden Feuerwehrmaterial gemäss Ihrer

Materialliste, dem verfügbaren Platz in den Geräteräumen und anlässlich einer

Materialbesprechung bei uns im Werk.". Es ist vertretbar, dass die

Beschwerdegegnerin darin nicht die erforderliche Garantie erblickt, dass sämtliches

Material der Beladeliste tatsächlich eingebaut werden kann. Darauf, ob sich die

Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem

Verbauen von Material in der Vergangenheit im genannten Sinn auf eine derartige

Bestimmung berufen hat – was die Beschwerdegegnerin behauptet, die Beschwerdeführerin

aber bestreitet – kommt es hingegen nicht an. Eine nachträgliche Erklärung der

Beschwerdeführerin änderte am Inhalt der Offerte der Beschwerdeführerin

jedenfalls nichts; es gilt der Grundsatz der grundsätzlichen Unabänderbarkeit

der Angebote (Galli et al., S. 312 Ziff. 710; vgl. auch § 24 lit. c SubmV). Damit wäre in einem diesbezüglichen Ausschluss kein überspitzter

Formalismus zu erblicken. Hinzu kommt, dass diese in der Ausschreibung

enthaltene Vorgabe an das Produkt nicht bloss sachlich begründet ist, sondern

es bei der robusten und unfallsicheren Verstaubarkeit des Materials gemäss

Beladeliste zweifellos um einen wesentlichen Aspekt des Auftrags geht.

2.2.5

Zudem garantiert die Beschwerdeführerin – im Gegensatz zur Mitbeteiligten –

nicht die in Ziff. 4.4 des Anforderungskatalogs unter dem Titel

"Werksgarantie" geforderte Gewährleistungsdauer von mindestens zwei

Jahren. Die Beschwerdeführerin hält in Ziff. 1.5 ihrer Offerte fest, dass

bei von ihr nicht selbst hergestellten Baugruppen und Komponenten die

Gewährleistungsbedingungen und -fristen der jeweiligen Lieferanten gelten. Die

Beschwerdegegnerin bringt vor, dass die Beschwerdeführerin wesentliche

Bestandteile des Auf- und Ausbaus, unter anderem die Mannschaftskabine, von

einem Dritten beziehe, diese dann aber selbst einbaue, was die

Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Sie kenne weder die Lieferanten noch deren

Gewährleistungsbedingungen und könne darum nicht beurteilen, ob die Lieferanten

die geforderte Gewährleistung erbringen würden. Die Beschwerdeführerin

behauptet demgegenüber, dass eine Gewährleistungsdauer von zwei Jahren der

gesetzlichen Regelung entspreche und macht ohne weitere Belege geltend, dass

sie von all ihren Lieferanten gewährt werde. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht

vorbringt, ist die zweijährige Gewährleistungspflicht nach Art. 210 Abs. 4

des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR)

dispositiver Natur. Innerhalb der Schranken von Art. 210 Abs. 4 OR

können die Fristen von Art. 210 Abs. 1 und 2 OR durch vertragliche

Abrede verkürzt werden. Dies bedeutet, dass die Verjährungsfrist für neue

Sachen dann nicht unter zwei Jahre und für gebrauchte Sachen nicht unter ein

Jahr verkürzt werden darf, falls die Sache für den persönlichen oder familiären

Gebrauch des Käufers bestimmt ist und der Verkäufer im Rahmen seiner

beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt (Art. 201 Abs. 4 OR),

was hier nicht der Fall ist (vgl. Müller-Chen, Handkommentar zum Schweizer

Privatrecht – Vertragsverhältnisse Teil 1: Innominatkontrakte, Kauf,

Tausch, Schenkung, Miete, Leihe, Zürich etc. 2016, Art. 210 OR, N. 10).

Nach Art. 199 OR ist eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung

der Gewährleistungspflicht dann ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die

Dispositiv

Gewährleistungsmängel arglistig verschwiegen hat. Demnach ist es ansonsten aber

gar zulässig, die Gewährspflicht zu beschränken oder aufzuheben (Müller-Chen,

a. a. O., Art. 199 OR N. 6).

Die Einhaltung der Anforderung "Werksgarantie" durch die

Beschwerdeführerin war aufgrund ihrer Erklärung somit tatsächlich nicht

gesichert. Auch in Bezug auf die geforderte Gewährleistungsdauer erschiene ein

Ausschluss mithin als zulässig, zumal die Vorgabe selbst sachlich begründet ist

und kein überspitzter Formalismus erkennbar ist.

Somit könnte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin

im Rahmen der von ihr geforderten Neubeurteilung aus mehreren Gründen vom

Verfahren ausschliessen. Ob dies daneben auch aufgrund der übrigen von der

Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ausschlussgründe der Fall wäre, kann damit

offenbleiben.

2.2.6

Ob die Beschwerdeführerin im Rahmen der Zuschlagserteilung, deren Aufhebung

die Beschwerdeführerin verlangt, tatsächlich ausgeschlossen wurde, kann

ebenfalls offenbleiben. Jedenfalls wurde der Beschwerdeführerin von der

Beschwerdegegnerin am 20. Oktober 2020 – unter Verweis auf drei Gründe –

per E-Mail mitgeteilt wurde, dass sie aus dem Verfahren ausgeschlossen werde.

Auf dem Dokument "Auswertung Submission Nr. FZ.2020.03" ist

handschriftlich vermerkt: "gemäss Sitzung vom 15.10. mit RD GVZ ->

Ausschluss". Zudem wurde der Beschwerdeführerin mittels Schreiben vom 27. Oktober

2020 mitgeteilt, dass der Zuschlag einem anderen Bewerber erteilt worden sei,

weil Vorgaben des Anforderungskatalogs nicht voll erfüllt und 177,6 von 200

möglichen Punkten erreicht worden seien. Damit läge – unabhängig davon, dass

die Zuschlagsverfügung von vier gültigen Angeboten spricht – jedenfalls keine

Situation vor, in der sich die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren

nicht mehr auf Ausschlussgründe berufen könnte (vgl. dazu VGr, 8. März

2006, VB.2005.00286 E. 2.5; 6. Februar 2020, VB.2019.00464, E. 4.3.6).

2.3 Die

Beschwerdeführerin hat nach dem Gesagten keine realistische Chance, mit dem

eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Die Gutheissung der Beschwerde führt

aufgrund des beschwerdeführerischen Antrags auch nicht zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens, in welchem die Beschwerdeführerin ein neues Angebot

einreichen könnte. Damit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.

Angesichts

dieses Ergebnisses wird das prozessuale Gesuch der Beschwerdeführerin um

Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.

4.1 Bei diesem

Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und wird

kostenpflichtig (§ 65 a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Angesichts der formellen Erledigung ist die Gerichtsgebühr in

Anwendung von § 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 angemessen zu reduzieren.

4.2 Eine

Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Unterliegens

von vornherein nicht zu. Der Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens

keine Entschädigung zu, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand

im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit ihren

Rechtsschriften hat sie zu einem wesentlichen Teil die ihr obliegende

Begründung des von ihr geltend gemachten Ausschlusses der Beschwerdeführerin

nachgeholt.

5.

Der Auftragswert übersteigt den für das

Einladungsverfahren massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen und

Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang

4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]

vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Beschluss ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1. Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellkosten,

Fr. 2'330.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen diesen

Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …