Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00787

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00787

Urteil

der 1. Kammer

vom 7. Oktober 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

Zürcher Heimatschutz ZVH,

Beschwerdeführer,

gegen

1. A, vertreten durch lic. iur. B,

2. Gemeinderat Küsnacht,

Beschwerdegegner,

betreffend Inventarentlassung

Bauernhaus,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 21. November 2018 stellte die

Baukommission Küsnacht fest, dass das Gebäude Vers.-Nr. 01, C-Gebiet 02,

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 kein substanzielles Schutzobjekt im Sinne

von § 203 Abs. 1 lit. c PBG sei. Auf eine Unterschutzstellung

wurde verzichtet. Das Gebäude Vers.-Nr. 01 wurde vorbehältlich der

volumetrischen Unterschutzstellung substanziell aus dem kommunalen Inventar der

schützenswerten Bauten entlassen.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob A am 29. Dezember 2018 Rekurs beim

Baurekursgericht und beantragte, auf den Volumenschutz sei zu verzichten.

Dieses hiess den Rekurs am 7. April 2020 gut und hob den Beschluss des

Gemeinderats Küsnacht vom 21. November 2018 mit Bezug auf den statuierten

Volumenschutz auf. Es lud den Gemeinderat ein, das streitbetroffene Objekt

vorbehaltlos aus dem Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung zu

entlassen und das materielle Erkenntnis im kommunalen und kantonalen Amtsblatt

zu veröffentlichen.

III.

A. Nach

der Publikation im Amtsblatt erhob am 25. Mai 2020 der Zürcher

Heimatschutz ZVH Rekurs beim Baurekursgericht. Er beantragte die Aufhebung des

am 25. Mai 2020 publizierten Beschlusses, dass das Gebäude Vers.-Nr. 01

vorbehaltlos aus dem Inventar zu entlassen sei. Der Gemeinderat Küsnacht sei

anzuweisen, die Fassaden, das Dach, die konstruktive Substanz und die

historische Innenausstattung definitiv unter Schutz zu stellen. Zur Beurteilung

der Schutzwürdigkeit sei ein neues oder allenfalls ein Ergänzungsgutachten

einzuholen sowie ein Augenschein durchzuführen. A beantragte am 1. Juli

2020.

die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei. Der Gemeinderat

Küsnacht beantragte am 2. Juli 2020, auf den Rekurs zuständigkeitshalber

nicht einzutreten und die Sache zur Behandlung an das Verwaltungsgericht zu

überweisen. Der ZVH replizierte am 29. Juli 2020. Die Gemeinde Küsnacht

hielt mit Duplik vom 18. August 2020 an ihren Anträgen fest. Ebenso A am

31.

August 2020. Das Baurekursgericht trat mit Entscheid vom 29. September

2020.

auf den Rekurs nicht ein und überwies das Verfahren an das Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich.

B. Mit

Präsidialverfügung vom 12. November 2020 hielt das Verwaltungsgericht

fest, dass die beim Baurekursgericht eingereichten Rechtsschriften und Akten im

vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen seien, und setzte den Parteien zur

Wahrung des rechtlichen Gehörs Frist, sich vor dem Verwaltungsgericht zur Sache

zu äussern. Die Gemeinde Küsnacht verwies am 20. November 2020 auf ihre

bisherigen Eingaben und verzichtete im Übrigen auf eine Stellungnahme. Der ZVH

beantragte die Aufhebung des Entscheids des Baurekursgerichts vom 7. April

2020.

sowie des Beschlusses des Gemeinderats vom 21. November 2018. Es sei

die Sache an den Gemeinderat zurückzuweisen mit der Anweisung, die Fassaden,

das Dach, die konstruktive Substanz und die historische Innenausstattung des

Gebäudes unter Schutz zu stellen. Eventuell sei der Gemeinderat anzuweisen, vor

einem neuen Entscheid über das Gebäude ein neues Gutachten einzuholen, alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. A beantragte, auf die Beschwerde sei

nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Sowohl der ZVH sowie A hielten in der Folge an ihren Anträgen

fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

1.2

Der

Streitgegenstand wird im Rechtsmittelverfahren durch zwei Elemente bestimmt:

einerseits durch den Gegenstand der angefochtenen Anordnung, andererseits durch

die Parteibegehren. Zum einen kann nur Gegenstand des Rekursverfahrens sein,

was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger

Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erste Instanz

zu Recht nicht entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der

Rekursbehörden. Zum anderen bestimmt sich der Streitgegenstand nach der im

Rekursantrag verlangten Rechtsfolge (BGE 136 II 457 E. 4.2; Martin

Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],

Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 44 f.). Im Verfahren vor dem

Baurekursgericht beantragte der Beschwerdegegner 1 lediglich, den Volumenschutz

aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist nicht gegen den Beschluss vom 21. November

2018.

vorgegangen, obwohl dieser publiziert wurde. Da somit gesamthaft nicht

gegen die Feststellung, dass das Gebäude Vers.-Nr. 01 kein substanzielles

Schutzobjekt im Sinne von § 203 Abs. 1 lit. c des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sei bzw. dass auf eine Unterschutzstellung

verzichtet werde und dass das Gebäude Vers.-Nr. 01 (vorbehältlich der

volumetrischen Unterschutzstellung) substanziell aus dem kommunalen Inventar

der schützenswerten Bauten entlassen werde, vorgegangen wurde, gehören diese

Aspekte vorliegend auch nicht mehr zum Streitgegenstand. Daran ändert auch die

Rüge des Beschwerdeführers nichts, dass er im Verfahren vor dem

Baurekursgericht hätte beigeladen werden müssen.

Unter Beiladung versteht das Zürcher Verwaltungsverfahrens-

und Verwaltungsprozessrecht den Einbezug von Personen ins Verfahren, welche

Parteistellung beanspruchen könnten, bisher jedoch nicht am Verfahren beteiligt

waren, durch den zu treffenden Entscheid jedoch in ihren schutzwürdigen

Interessen berührt werden könnten oder weil sie von der Vorinstanz zu Unrecht

nicht beigezogen wurden (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a

N. 29). Die Behörde muss eine Person – von Amtes wegen, auf Antrag einer

Partei oder auf Gesuch der betroffenen Person hin – einbeziehen, wenn diese

bisher noch nicht am Verfahren beteiligt war, jedoch ein schutzwürdiges

Interesse am Ausgang des Verfahrens hat und bisher keine Gelegenheit oder

keinen Anlass hatte, dieses geltend zu machen. Die einzubeziehende Person muss

auf die Wirkungen hingewiesen werden, nämlich, dass sie durch aktive

Beteiligung am Verfahren volle Parteistellung erhält, aber auch kostenpflichtig

werden kann, während sie bei Verzicht auf die aktive Beteiligung die Anfechtung

des Entscheids verwirkt und diesen gegen sich gelten lassen muss (Bertschi,

Vorbemerkungen zu §§ 21–21a, N. 34). Inwiefern dies, insbesondere die

Beiladung von Amtes wegen, auch bezüglich Vereinen gilt, welche sich auf das

ideelle Verbandsbeschwerderecht stützen können, und ob die Vorinstanz den

Beschwerdeführer zu Unrecht nicht von Amtes wegen beigeladen hat, kann

vorliegend offengelassen werden. Denn selbst wenn der Beschwerdeführer vor der

Vorinstanz beigeladen gewesen wäre, hätte er keine über den Streitgegenstand

hinausgehenden Anträge stellen können, da die nachträgliche Verwaltungsrechtspflege

das Institut des Anschlussrekurses nicht kennt. Es hätte ihm aber freigestanden,

bei gegebenen Voraussetzungen innert Frist selber Rekurs zu erheben (Alain

Griffel, Kommentar VRG, § 26b N. 19), was der Beschwerdeführer jedoch

nicht tat. Demgemäss kann sich der Beschwerdeführer vorliegend nur noch gegen

den von der Vorinstanz aufgehobenen Volumenschutz wehren, da anderes vor der

Vorinstanz und somit auch im vorliegenden Verfahren nicht mehr Streitgegenstand

sein kann. Demgemäss ist auf die Anträge des Beschwerdeführers, soweit sie sich

nicht gegen die Aufhebung des Volumenschutzes richten, nicht einzutreten.

1.3

Da der

Beschwerdeführer nach der Überweisung seines Rekurses an das Verwaltungsgericht

keinen Augenschein mehr beantragte, ist davon auszugehen, dass er auf einen

solchen nunmehr verzichtet. Allerdings wäre ein Augenschein vorliegend auch

nicht anzuordnen. Denn die Anordnung eines Augenscheins steht im

pflichtgemässen Ermessen der zuständigen Behörde. Eine entsprechende Pflicht

besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht

abgeklärt werden können (BGr, 23. Dezember 2019, 1C_582/2018,

E. 2.4). Ein Augenschein ist insbesondere dann geboten, wenn die

tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien

vermöchten aufgrund ihrer Darlegungen an Ort und Stelle Wesentliches zur

Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen. Es ist

zulässig, dass eine Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen Augenschein

verzichtet, wenn sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein

bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt

(VGr, 26. September 2019, VB.2019.00182, E. 2.1). Die Vorinstanz hat

am 29. Januar 2020 einen Abteilungsaugenschein durchgeführt und diesen

mittels Protokoll und Fotografien dokumentiert. Damit und zusammen mit den

übrigen Akten ist der Sachverhalt rechtsgenügend erstellt; insbesondere in

Anbetracht der sich vorliegend stellenden streitgegenständlichen Fragen. Auf

einen Augenschein ist zu verzichten.

2.

Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss der geltenden

Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht in der Landwirtschaftszone. Es

grenzt im Südosten an die D-Strasse (Kernzone), auf der nordöstlichen und

südwestlichen Seite an die Kernzone und ansonsten an ein ebenfalls der

Landwirtschaftszone zugehöriges Grundstück. Der Grundeigentümer stellte ein

Provokationsbegehren im Hinblick auf den Sanierungsbedarf und einen allfälligen

Ersatzbau auf dem Grundstück. Der Beschwerdegegner 2 kam zum Schluss, dass das

Objekt nur einen geringen Eigenwert aufweise und der vorhandene Situationswert

mit einem Volumenschutz gewahrt werden könne. Auf eine Unterschutzstellung sei

daher zu verzichten und das Gebäude sei vorbehältlich der volumetrischen

Unterschutzstellung substanziell aus dem kommunalen Inventar der

schützenswerten Bauten zu entlassen.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer gibt an, er habe den Volumenschutz im Sinne eines Kompromisses

akzeptiert, ein Substanzschutz würde jedoch besser sein. Sinngemäss beantragt

er somit mindestens den Erhalt des Volumenschutzes.

3.2

Als

Schutzobjekte in Betracht fallen gemäss § 203 Abs. 1 lit. c PBG

unter anderem Gebäude und Teile sowie Zugehör von solchen, die als wichtige

Zeugen einer politischen, wirtschaftlichen, sozialen oder baukünstlerischen

Epoche erhaltenswürdig sind oder die Landschaften oder Siedlungen wesentlich

mitprägen, samt der für ihre Wirkung wesentlichen Umgebung. In der Praxis

werden diese beiden Eigenschaften auch als Eigenwert und als Situationswert

bezeichnet (vgl. Christoph Fritzsche et. al., Zürcher Planungs- und Baurecht,

6.

A., Zürich 2019, S. 300; Walter Engeler, Das Baudenkmal im

schweizerischen Recht, Zürich/St. Gallen 2008, S. 139).

3.3

Der

streitgegenständliche Volumenschutz hat keinen Substanzschutz zur Folge. Das

Gebäude kann daher theoretisch komplett abgerissen und neu innerhalb des von

der Beschwerdegegnerin 2 vorgegebenen Volumens wiederaufgenommen werden. Dabei

kommt der von der Beschwerdegegnerin 2 angeordnete Volumenschutz faktisch sehr

nahe an das Kriterium der Wesensgleichheit nach Art. 24c des

Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG). Wie aber bereits das

Bundesgericht in seinem Entscheid 1C_626/2017/1C_628/2017 vom 16. August

2018, E. 6.4 zu Art. 24c RPG festhielt, kann das Erfordernis der

Wesensgleichheit der Schutzwürdigkeit hinsichtlich des Situationswerts nicht hinreichend

Rechnung tragen. Das Gleiche hat hier auch für den Volumenschutz zu gelten,

erscheint auch dieser nicht mehr geeignet, einen allfälligen Situationswert zu

schützen. Denn die Bestimmung von § 203 Abs. 1 lit. c PBG ist in

Übereinstimmung mit der Vorinstanz inhaltlich auf Substanzschutz ausgerichtet

(VGr, 14. Juli 2016, VB.2015.00362, E. 3.3; 29. März 2001, VB.2001.00031,

E. 3d), einen solchen vermag der Volumenschutz aber nicht zu bieten. Dementsprechend

stellt diese Bestimmung für den verfügten Volumenschutz keine gesetzliche

Grundlage dar und ist dieser daher aufzuheben. Aufgrund dessen, dass ein

Substanzschutz nicht Streitgegenstand war, hat die Vorinstanz den angefochtenen

Volumenschutz zu Recht ohne weitere Anordnungen aufgehoben. Aufgrund des

Gesagten kann auch auf die Einholung eines Gutachtens zur Schutzwürdigkeit des

streitgegenständlichen Gebäudes verzichtet werden.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens

dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm bei diesem

Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Er ist vielmehr verpflichtet,

dem privaten Beschwerdegegner eine solche zu bezahlen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 405.-- Zustellkosten,

Fr. 3'405.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem privaten Beschwerdegegner eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …