Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00793

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00793

Urteil

der 2. Kammer

vom 16. Dezember 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1980, Staatsangehörige der Slowakei, reiste am

27. Februar 2014 in die Schweiz ein und erhielt gestützt auf einen mit der

C GmbH geschlossenen Arbeitsvertrag eine Kurzaufenthaltsbewilligung

EU/EFTA, gültig bis am 30. November 2014. Am 1. April 2014 schloss A

einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit der C GmbH ab, weshalb ihr eine bis

am 1. Mai 2019 befristete Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Inhaber

der C GmbH ist D, der Vater der Kinder von A ist. Am 31. März 2014

reisten die beiden Kinder (E, geboren 2006, und F, geboren 2011) in die Schweiz

ein. Auch sie erhielten eine Aufenthaltsbewilligung, gültig bis am 1. Mai

2019. Das Arbeitsverhältnis mit der C GmbH wurde nach zweimonatiger

Probezeit aufgelöst. Seit Dezember 2014 wird A von der Sozialhilfe unterstützt

(Stand 19. Juni 2019: Unterstützungsbeitrag Fr. 189'480.55). Mit

Verfügung vom 30. Oktober 2018 widerrief das Migrationsamt die

Aufenthaltsbewilligungen. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 9. Mai 2019 ab.

Zur Begründung führte sie aus, dass der zwischen der C GmbH abgeschlossene

Arbeitsvertrag fingiert worden sei. Der Entscheid blieb unangefochten.

Weniger als einen Monat nach dem abweisenden

Rekursentscheid reichte A erneut ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung ein. Wiederum behauptete sie, sie sei Arbeitnehmerin im

Sinn des FZA, und wiederum stützte sie sich auf Arbeitsverträge mit der C GmbH

und legte Lohnabrechnungen und Kontoauszüge ins Recht. Mit Verfügung vom 25. Oktober

2019 trat das Migrationsamt auf das Gesuch nicht ein. Den dagegen erhobenen

Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 6. Juli 2020

ab. Der Entscheid wurde rechtskräftig.

Am 10. September 2020 reichte A erneut ein Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ein. Wiederum stützte sie sich auf einen

Arbeitsvertrag mit der C GmbH. Mit Verfügung vom 29. September 2020

trat das Migrationsamt auf dieses Gesuch nicht ein.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion

mit Entscheid vom 12. Oktober 2020 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 12. November 2020 beantragte A dem

Verwaltungsgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Es sei auf

das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA vom 10. September

2020.

von A einzutreten und dieser materiell zu prüfen. In prozessrechtlicher

Hinsicht beantragte A, es sei festzustellen, dass sie aufgrund der

deklaratorischen Wirkung ihrer Bewilligung während des Verfahrens im Kanton

Zürich aufenthaltsberechtigt sei, eventualiter sei ein sofortiger Vollzugsstopp

zu verfügen. Weiter sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und

in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht

aber die Unange­messenheit des ange­fochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung

mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Die

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin ist am 9. Mai

2019.

durch die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion rechtskräftig

widerrufen worden. Die für die Dauer des Beschwerdeverfahrens gestellten

prozessualen Anträge sind mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos

geworden, zumal der Beschwerde gemäss § 55 in Verbindung mit § 25 VRG

schon von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, die Beschwerdeführerin

mangels vorbestehenden Aufenthaltstitels hieraus indes ohnehin kein

prozessuales Bleiberecht während des laufenden Verfahrens hätte ableiten können

(Regina Kiener in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014 [Kommentar VRG], § 25 N. 17).

1.3

Richtet

sich eine Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid oder gegen einen

Entscheid, womit die Sicherheitsdirektion einen Nichteintretensentscheid des

Migrationsamts bestätigt, so darf das Verwaltungsgericht lediglich prüfen, ob

die vorinstanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen

Rechtsmängeln leide; ein weitergehender, materiell-rechtlicher Entscheid ist

dem Gericht verwehrt (RB 1999 Nr. 152).

2.

2.1

Wie

bereits dargelegt wurde, ist die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der

Beschwerdeführerin rechtskräftig widerrufen worden.

Die bisher bestehende Aufenthaltsberechtigung besteht ab

der Rechtskraft des Entscheids nicht mehr und damit ist der Aufenthalt in der

Schweiz nicht mehr zulässig. In der Folge kann grundsätzlich jederzeit ein

neues Bewilligungsgesuch eingereicht werden. Wird dieses bewilligt, so lebt

damit indessen nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene Bewilligung wieder

auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, die voraussetzt, dass im

Zeitpunkt ihrer Erteilung die dannzumal geltenden Bewilligungsvoraussetzungen

erfüllt sind. Das Stellen eines neuen Gesuchs darf jedoch nicht dazu dienen,

rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen. Die

Verwaltungsbehörde ist von Verfassungs wegen nur verpflichtet, auf ein neues

Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich

geändert haben oder wenn die Gesuchstellerin erhebliche Tatsachen und Beweismittel

namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon

damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder

keine Veranlassung bestand (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1; VGr, 4. Juni

2014, VB.2014.00230, E. 4.1 [diesbezüglich bestätigt in BGr, 9. Februar

2015, 2C_644/2014, E. 1.3]; VGr, 25. Mai 2011, VB.2011.00140, E. 1.2).

2.2

In ihrem

Gesuch bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe einen neuen Arbeitsvertrag

mit der C GmbH abgeschlossen. Ab dem 1. September 2020 arbeite sie

zwei Tage pro Woche (Arbeitspensum von 40 %, rund 17 Stunden). Infolge

ihrer Anstellung sei sie Arbeitnehmerin im Sinn des FZA und sei dadurch noch

vor Ausstellung der EU/EFTA Aufenthaltsbewilligung, der in diesem Bereich

lediglich deklaratorische Bedeutung zukomme, rückwirkend ab dem 1. September

2019.

zum Aufenthalt und Erwerb in der Schweiz berechtigt. Die

Wegweisungsverfügung vom 25. Oktober 2019 sowie der unangefochten

gebliebene Rekursentscheid vom 6. Juli 2020 seien damit obsolet geworden.

2.3

Das

Migrationsamt kam in seiner Verfügung vom 29. September 2020 zum Schluss,

dass darin keine neuen wesentlichen Tatsachen zu sehen seien. Die wiederum

geltend gemachte angebliche Tätigkeit bei der C GmbH vermöge keinen

anderen Entscheid zu bewirken.

2.4

Die

Vorinstanz hielt fest, dass bereits im ersten Rekursentscheid vom 9. Mai

2019.

mit eingehender Begründung dargelegt worden sei, dass das

Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der C GmbH fingiert

worden sei. Eine wesentliche Änderung könne nicht in der Produktion von immer

neuen Arbeitsverträgen zwischen den immer gleichen Vertragspartnern bestehen,

nachdem in rechtskräftigen Entscheiden begründet worden sei, dass die

Arbeitsverträge zwischen der Beschwerdeführerin und der C GmbH fingiert

worden seien, um der Beschwerdeführerin und ihren Kindern Aufenthaltstitel zu

verschaffen.

2.5

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, es sei für die Frage nach veränderten

Verhältnissen auf den letzten rechtskräftigen Entscheid, bis zu welchem noch neue

Sachverhaltselemente geltend gemacht werden könnten, abzustellen. Dies sei

vorliegend der 6. Juli 2020. Zu diesem Zeitpunkt habe sie keinen

Arbeitsvertrag mit der Unternehmung von D gehabt. Im betreffenden

Rekursentscheid sei die entscheidende Frage gewesen, ob die Arbeitspensen in

der Firma genügend hoch seien, um die Arbeitnehmereigenschaft zu begründen, was

von der Rekursabteilung verneint worden sei. Durch den Abschluss eines neuen

Arbeitsvertrages am 31. August 2020 und die tatsächliche Neuaufnahme der

Arbeitstätigkeit im Umfang von zwei Tagen pro Woche bestehe im Vergleich zum

massgeblichen Zeitpunkt vom 6. Juli 2020, in dem weder ein Arbeitsvertrag

mit der Unternehmung C bestanden habe noch eine Tätigkeit im

FZA-erforderlichen zeitlichen Umfang ausgeübt worden sei, zweifelsohne eine

neue Situation. Hinzu komme, dass es sich auch formell klar um einen neuen

Arbeitsvertrag handle, nicht nur, was den Vertragsbeginn und das Arbeitspensum

betreffe. Nachdem die frühere GmbH von D in Liquidation stehe, sei dieser

neu mit einer Einzelfirma unter dem Namen G tätig.

2.6

Entgegen

der Meinung der Beschwerdeführerin ist für die Beurteilung, ob sich die

Umstände wesentlich geändert haben, auf den ersten rechtskräftigen Entscheid

und nicht auf den letzten Entscheid abzustellen (vgl. E. 2.1). Die

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin wurde im ersten Entscheid wegen

fehlender Arbeitnehmereigenschaft und anhaltender Sozialhilfeabhängigkeit

rechtskräftig widerrufen. Die von der Beschwerdeführerin nunmehr geltend gemachte

Aufnahme einer Arbeitstätigkeit vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern,

zumal sie wiederum geltend macht, für die C GmbH tätig zu sein. Wie die

Vorinstanz zutreffend festhielt, handelt es sich um den bisher fünften

Arbeitsvertrag, welche die Beschwerdeführerin angeblich mit D, dem Vater ihrer

Kinder, abgeschlossen haben will. Alle vier bisherigen Arbeitsverträge wurden

rechtskräftig als fingiert beurteilt. Es ist in Übereinstimmung mit den

Vorinstanzen festzustellen, dass vorliegend keine Gründe ersichtlich sind,

welche eine andere Beurteilung für den fünften vorliegend zu beurteilenden

Arbeitsvertrag zulassen würden. Dies gilt, wie die Vorinstanz zutreffend

festgehalten hat, umso mehr, als dass die C GmbH am 14. August 2020

von Amtes wegen aufgelöst worden war. Durch die Auflösung wäre ein

Arbeitsverhältnis ohnehin weggefallen. Es kann auf die zutreffenden

vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden. An dieser Beurteilung ändert auch

nichts, dass die Beschwerdeführerin nach der Liquidation der C GmbH

nunmehr einen Arbeitsvertrag mit der Einzelunternehmung von D abgeschlossen

hat. Es handelt sich wiederum um einen Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin

und D. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, stellt die Vorlage von

immer neuen Arbeitsverträgen zwischen den immer gleichen Vertragspartnern keine

wesentliche Änderung des Sachverhalts dar.

Die Beschwerdeführerin legte bei ihrem

Gesuch vom 10. September 2020 somit keine Veränderung der massgeblichen

Sach- oder Rechtslagelage dar. Mangels einer Veränderung der

massgeblichen Sach- oder Rechtslage hatte die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt

des migrationsamtlichen Entscheids vom 29. September 2020 keinen Anspruch

auf materielle Prüfung ihres Gesuchs um (Wieder-)Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung. Es liegt auch keine Verletzung der Rechtsweggarantie

vor (Art. 29a BV bzw. Art. 13 EMRK). Die Rechtsweggarantie führt

nicht zu einem schrankenlosen Zugang zum Gericht. Die Rechtsweggarantie besteht

nur im Rahmen der jeweils geltenden Prozessordnung, und die Garantie verbietet

insbesondere auch nicht, das Eintreten auf ein Rechtsmittel von üblichen

Sachurteilsvoraussetzungen abhängig zu machen (vgl. BGE 137 II 409 E. 4.2 mit

Hinweisen). Das Migrationsamt ist nach dem Gesagten zu Recht nicht auf das

Wiedererwägungsgesuch eingetreten.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

3.

3.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr auch

keine Parteientschädigung zu (vgl. § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Bei der

dargelegten Sachlage erscheinen die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin im

Sinn von § 16 Abs. 1 und 2 VRG offensichtlich aussichtslos, weshalb

auch ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abzuweisen ist.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich des

Aufenthalts ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zu

erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2;

vgl. Art. 83 lit. c Ziffer 2 BGG). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird

abgewiesen.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …