Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00797

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00797

Urteil

der 4. Kammer

vom 22. Juli 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

die

Beschwerdeführenden 2–4 vertreten durch die Beschwerdeführerin 1

(Mutter),

diese vertreten durch RA E,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1985, somalische Staatsangehörige, reiste am

10. März 2002 in die Schweiz ein und stellte anderntags ein Asylgesuch.

Das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM])

lehnte mit Entscheid vom 2. Juli 2002 das Asylgesuch ab und wies A aus der

Schweiz weg, verzichtete aber wegen Unzumutbarkeit auf den Vollzug der

Wegweisung, den es zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufschob. Die Kinder aus

der mittlerweile beendeten Beziehung mit einem in Grossbritannien lebenden

somalischen Staatsangehörigen (B, C und D, geboren 2009, 2010 und 2012) wurden

in die vorläufige Aufnahme einbezogen. Drei Gesuche A’s um Erteilung von

Aufenthaltsbewilligungen lehnte das Migrationsamt mit Schreiben vom

27. August 2013, 15. Juli 2014 und 14. Juni 2017 ab. Am

19. November 2019 liessen A und ihre Kinder erneut ein Gesuch um Erteilung

von Aufenthaltsbewilligungen stellen. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit

Verfügung vom 23. März 2020 im Wesentlichen wegen Sozialhilfebezugs und

mangels Erwerbstätigkeit ab.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung liessen A sowie B, C und D Rekurs

erheben. Die Sicherheitsdirektion wies diesen mit Entscheid vom

14.

Oktober 2020 ab (Dispositiv-Ziff. I). Ebenso wies sie ein Gesuch

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Dispositiv-Ziff. II),

auferlegte die Kosten des Rekursverfahrens den Rekurrierenden

(Dispositiv-Ziff. III) und verweigerte diesen eine Parteientschädigung

(Dispositiv-Ziff. IV).

III.

Hiergegen liessen A sowie B, C und D am 16. November

2020.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragten, es sei –

unter Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz – der angefochtene Entscheid

aufzuheben und ihnen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei

die Sache zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung sowie zur neuen

Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei den Kindern

B, C und D eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sodann sei ihnen für das Rekurs-

und das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und

in der Person des unterzeichnenden Rechtsvertreters ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellen.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf eine

Stellungnahme, das Migrationsamt stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

Mit Eingaben vom 1. Dezember 2020 und vom 5. März 2021 liessen A

sowie B, C und D weitere Unterlagen einreichen. Am 21. Juli 2021 reichte

ihr Rechtsanwalt ausserdem eine Honorarnote und weitere Belege ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführenden machen zu Recht keinen Anspruch auf die

Aufenthaltsbewilligung aufgrund von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) geltend: Aus den

entsprechenden Garantien ergibt sich kein Recht auf einen bestimmten

Aufenthaltstitel, solange die bestehende Aufenthaltsregelung eine weitestgehend

ungehinderte Ausübung des geschützten Privat- und Familienlebens ermöglicht

(BGr, 24. November 2020, 2C_175/2020 [zur Publikation vorgesehen],

E. 4.1 mit Hinweisen auf die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte;

vgl. auch VGr, 11. Mai 2021, VB.2021.00010, E. 3.3, und

21.

Oktober 2020, VB.2020.00499, E. 2 mit weiteren Hinweisen). Mit

einer abweichenden Beurteilung der Unzumutbarkeit der Wegweisung nach Somalia

ist zumindest in absehbarer Zeit nicht zu rechnen, weshalb die Verweigerung der

Aufenthaltsbewilligungen an der gemeinsamen Anwesenheit der Beschwerdeführenden

in der Schweiz nichts ändert. Zwar schliesst das Bundesgericht nicht aus, dass

die Nachteile der vorläufigen Aufnahme gegenüber der Aufenthaltsbewilligung

sich so gravierend auswirken können, dass damit ein Eingriff in den

Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1

BV) einherginge (BGr, 24. November 2020, 2C_175/2020, E. 4.4). Die

von den Beschwerdeführenden vorgebrachten Nachteile namentlich in Bezug auf die

internationale Mobilität, die Sozialhilfe und die Einbürgerung beeinträchtigen

jedoch ihr Privat- und Familienleben nicht in relevanter Weise.

2.2

Ebenso

wenig ergibt sich ein Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung aus anderen

Normen des Völker- oder Landesrechts. Die Beschwerdeführenden leiten aus den

von ihnen angerufenen Völkerrechtsnormen denn auch keinen solchen ab.

3.

3.1

Vorläufig

aufgenommene Personen können grundsätzlich jederzeit ein Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung stellen. Halten sie sich seit mehr als fünf Jahren

in der Schweiz auf, haben die zuständigen Behörden dieses Gesuch unter

Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit

der Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft zu prüfen (Art. 84 Abs. 5 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2005.

[AIG, SR 142.20]). Damit wird kein eigenständiger

ausländerrechtlicher Zulassungsgrund für vorläufig aufgenommene Personen

geschaffen. Vielmehr werden die Migrationsbehörden aufgefordert, der besonderen

Situation dieser Personenkategorie im Rahmen des Entscheids über das Vorliegen

eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b

AIG Rechnung zu tragen (vgl. VGr, 11. Mai 2021, VB.2021.00010, E. 4.1 f.

mit Hinweis, auch zum Folgenden).

3.2

Bei Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die

ausländische Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden; ihre

Lebens- und Daseinsbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal

von Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein

bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung muss einen schweren Nachteil

zur Folge haben (vgl. VGr, 23. Januar 2020, VB.2019.00564, E. 5.2).

Dabei sind im Rahmen der Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen

eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1

lit. b AIG zu erteilen ist, nach Art. 31 Abs. 1 der Verordnung

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007

(VZAE, SR 142.201) namentlich die Integration der gesuchstellenden Person im

Sinn von Art. 58a AIG (in Verbindung mit Art. 77a ff. VZAE), die

Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit

in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine

Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Den in Art. 84

Abs. 5 AIG genannten drei Kriterien kommt keine vorrangige Bedeutung zu

(vgl. BVGr, 13. Februar 2018, F-3332/2015, E. 4.2 mit weiteren

Hinweisen); sie nehmen vielmehr im Rahmen der Härtefallprüfung auf die

besondere Situation vorläufig Aufgenommener Bezug (BVGr, 24. September

2013, C-1136/2013, E. 4.3). Nach der Rechtsprechung führt ein Aufenthalt

von zehn oder mehr Jahren in der Regel zur Bejahung eines persönlichen

Härtefalls, vorausgesetzt, dass sich die ausländische Person tadellos verhalten

hat, finanziell unabhängig sowie sozial und beruflich gut integriert ist (vgl.

VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00336, E. 3.3, und

11.

Dezember 2019, VB.2019.00620, E. 2.1 Abs. 4; BGE 124 II 110 E. 3).

3.3

Da die

Erteilung einer Härtefallbewilligung im pflichtgemässen Ermessen der Vor­instanzen

steht, kann das Verwaltungsgericht lediglich prüfen, ob diese ihr Ermessen

rechtsverletzend ausgeübt haben (§ 50 VRG; vgl. Marco Donatsch, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.).

Weil das Verwaltungsgericht als erste Gerichtsinstanz entscheidet,

berücksichtigt es die tatsächlichen Verhältnisse im Entscheidzeitpunkt

(Donatsch, § 52 N. 8 f.).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführenden bringen vor, dass die Praxis der Vorinstanzen einer

Ermessensunterschreitung gleichkomme und bundesrechtswidrig sei, weil sie dem

Kriterium der wirtschaftlichen Integration zu grosses Gewicht einräume. Die

Vorinstanz verweist auf die Praxis des Beschwerdegegners sowie auf die Weisung

Vorläufige Aufnahme des Migrationsamts vom 21. August 2020

(www.zh.ch/de/sicherheitsdirektion/migrationsamt.html > Formulare und Praxis

> Weisungen > Asylbereich).

4.2

Bei der

Weisung Vorläufige Aufnahme handelt es sich um eine strukturierte Darstellung

der Verwaltungspraxis zuhanden der Behörde selbst bzw. von deren

Sachbearbeitenden sowie zur Orientierung der Betroffenen und der

Öffentlichkeit. Sie stützt sich auf den Vollzugsauftrag und soll einen

einheitlichen und rechtskonformen Gesetzesvollzug sicherstellen. Sie kann den

vollzugslenkenden Verwaltungsverordnungen zugeordnet werden (vgl. zum Ganzen

Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,

8.

A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 81 ff.). Sie zeigt auf,

wie die Behörde von ihrem Ermessensspielraum Gebrauch macht, indem sie

konkretisiert, wie die verschiedenen möglichen Sachverhaltselemente gewürdigt

und gewichtet werden. Weder zugunsten noch zulasten der Betroffenen darf sie

über den gesetzlich abgesteckten Rahmen hinausgehen und insbesondere keine

zusätzlichen Voraussetzungen der Bewilligungserteilung aufstellen (vgl. VGr,

1.

September 2020, VB.2020.00365, E. 2.3.1).

4.3

Im

Folgenden ist zunächst die Weisung Vorläufige Aufnahme, soweit sie hier

relevant ist, auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu prüfen.

4.3.1

Laut der Weisung Vorläufige Aufnahme wird vorläufig aufgenommenen Personen

eine Härtefallbewilligung erteilt, "wenn im konkreten Fall die folgenden

Kriterien kumulativ erfüllt sind" (Ziff. 11.2): Die Gesuchstellenden

müssen sich seit mindestens fünf Jahren ununterbrochen rechtmässig in der

Schweiz aufhalten und seit mindestens zwei Jahren vorläufig aufgenommen sein

(Ziff. 11.2.1); sie müssen grundsätzlich (unter Vorbehalt von Art. 77f

VZAE) Deutsch schriftlich und mündlich auf Niveau A1 beherrschen; sie müssen "einer

regelmässigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sein", das heisst, seit zwei

Jahren in einem festen Arbeitsverhältnis stehen und sich beim aktuellen

Arbeitgeber nicht mehr in der Probezeit befinden; sie müssen seit mindestens

einem Jahr finanziell selbständig sein, wobei Art. 31 Abs. 5 und

Art. 77f VZAE vorbehalten bleiben; sie dürfen nur in geringem Mass

straffällig geworden sein (Ziff. 11.2.2); die Rückkehr ins Heimatland muss

unzumutbar sein (Ziff. 11.2.3); schliesslich müssen die Voraussetzungen

grundsätzlich für alle Personen der Kernfamilie erfüllt sein

(Ziff. 11.2.4). Diese Vorgaben erweisen sich in verschiedener Hinsicht als

bundesrechtswidrig, wie im Folgenden auszuführen ist.

4.3.2

Für die Bejahung eines Härtefalls müssen die Kriterien nach Art. 31

Abs. 1 VZAE nicht kumulativ erfüllt sein, vielmehr ist eine

Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. Dies ergibt sich bereits aus dem

Wortlaut der Bestimmung (vgl. auch jenen von Art. 84 Abs. 5 AIG) und

wurde vom Verwaltungsgericht verschiedentlich festgehalten (vgl. nur VGr,

2.

Dezember 2020, VB.2020.00443, E. 6.4.1, und 16. November

2016, VB.2016.00074, E. 2.4). Die Aufzählung in Art. 31 Abs. 1

VZAE ist auch nicht abschliessend (VGr, 9. Juli 2015, VB.2014.00668,

E. 2.3). Werden die bundesrechtlichen Abwägungskriterien in kumulativ zu

erfüllende Voraussetzungen umgedeutet, ist dies rechtsverletzend. Zulässig ist

dagegen eine Konkretisierung der gesetzlichen Anforderungen, die im Sinn einer

Leitlinie festhält, unter welchen Voraussetzungen bestimmte Sachverhaltselemente

üblicherweise entscheidendes Gewicht haben. Eine besondere Gewichtung anderer

Kriterien im konkreten Einzelfall muss aber stets vorbehalten bleiben. Daher

ist es nicht haltbar, wenn Ziff. 11.2 der Weisung Vorläufige Aufnahme die

kumulative Erfüllung der zu berücksichtigenden Kriterien verlangt (vgl. bereits

VGr, 9. Juli 2015, VB.2014.00668, E. 4.3, wonach es

bundesrechtswidrig ist, immer Sozialhilfeunabhängigkeit für die Erteilung einer

Härtefallbewilligung vorauszusetzen).

4.3.3

Zu den einzelnen Kriterien ist Folgendes anzumerken: Nach Ziff. 11.2.1

der Weisung Vorläufige Aufnahme müssen sich die Gesuchstellenden seit

mindestens fünf Jahren ununterbrochen rechtmässig in der Schweiz aufhalten und

seit mindestens zwei Jahren vorläufig aufgenommen sein. Diese Fristbestimmungen

können einerseits nur als Richtwert beachtlich sein, ergibt sich doch bereits

aus Art. 84 Abs. 5 AIG, dass Gesuche vorläufig Aufgenommener um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auch dann zulässig sind und gutgeheissen

werden können, wenn sich die Betreffenden noch nicht fünf Jahre in der Schweiz

aufhalten. Anderseits geht es nicht um die Prüfung, ob ein Schwellenwert nicht

erreicht oder überschritten wurde; vielmehr kommt dem – in Art. 31

Abs. 1 lit. e VZAE genannten – Kriterium der Anwesenheitsdauer umso

mehr Gewicht zu, je länger sich die betreffende Person in der Schweiz aufhält.

Bei einer sehr langen Aufenthaltsdauer stellt die Praxis weniger hohe

Anforderungen an das Vorliegen besonderer Umstände, die zur Annahme eines

schwerwiegenden persönlichen Härtefalls führen (BVGr, 13. Februar 2018,

F-3332/2015, E. 4.3; BGE 124 II 110 E. 3). So fallen die

19-jährige Anwesenheit der Beschwerdeführerin 1 und die Tatsache, dass die

zwischen zwölf und achteinhalb Jahre alten Beschwerdeführenden 2–4 in der

Schweiz geboren sind und sich zeitlebens hier aufgehalten haben, offenkundig

stärker ins Gewicht als eine fünfjährige Anwesenheit. Die Weisung Vorläufige

Aufnahme berücksichtigt das Kriterium der Anwesenheitsdauer – ebenso wie

übrigens die Familienverhältnisse und den vorliegend nicht relevanten

Gesundheitszustand (Art. 31 Abs. 1 lit. c und f VZAE) – nur

unter dem Gesichtspunkt der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat. Dies

widerspricht zwar der Systematik von Art. 31 Abs. 1 VZAE, ist aber

einer bundesrechtskonformen Anwendung zugänglich.

4.3.4

Die Anforderungen an die Sprachkenntnisse, die Erwerbstätigkeit, die

finanzielle Selbständigkeit und die strafrechtliche Unbescholtenheit in

Ziff. 11.2.2 der Weisung Vorläufige Aufnahme können aufrechterhalten

werden, wenn sie nicht als kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen, sondern als

Richtwerte verstanden werden. Entsprechend sind die in der Weisung genannten

Ausnahmetatbestände nicht als abschliessend, sondern als beispielhaft

aufzufassen, und es darf auch nicht von vornherein verlangt werden, dass im

Fall von Sozialhilfebezug alle "übrigen Voraussetzungen eingehalten"

sein müssen, damit die Ausnahmetatbestände greifen können. In Bezug auf die

Sprachkenntnisse können grundsätzlich sämtliche Ausnahmetatbestände von

Art. 77f VZAE relevant sein, nicht nur die in der Weisung genannten, die

allerdings im Vordergrund stehen dürften.

4.3.5

Das Kriterium der Zumutbarkeit einer Rückkehr in das Herkunftsland ist für

vorläufig Aufgenommene ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit

einer Wiedereingliederung im Herkunftsland von Bedeutung. Die Schutzfunktion

wird von der vorläufigen Aufnahme wahrgenommen, über welche die ausländische

Person im Anwendungsbereich von Art. 84 Abs. 5 AIG bereits verfügt (VGr,

9.

Juli 2015, VB.2014.00668, E. 2.3; BVGr, 31. Januar 2011,

C-5769/2009, E. 6.5). Die Möglichkeit der Wiedereingliederung ist jedoch

auch bei vorläufig Aufgenommenen nicht per se ausgeschlossen (vgl. als Beispiel

BVGr, 31. Januar 2011, C-5769/2009, E. 6.5; a.M. Peter Bolzli, in:

Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 84 AIG

N. 11). Die diesbezügliche Ziff. 11.2.3 der Weisung Vorläufige

Aufnahme ist nicht zu beanstanden.

4.3.6

Schliesslich ist in Bezug auf die Einheit der

Familie Folgendes anzumerken: Bei Härtefallgesuchen von Familien darf die

Situation der einzelnen Mitglieder nicht isoliert betrachtet werden, sondern es

hat eine Gesamtbetrachtung zu erfolgen. Dies bedeutet nicht, dass sämtliche

erwachsenen Familienmitglieder jeweils isoliert die Anforderungen an einen

persönlichen Härtefall erfüllen müssen; umgekehrt reicht die besondere Lage

eines einzelnen Familienmitglieds nicht aus, um auch für die übrigen einen

Härtefall anzunehmen (BVGr, 5. Dezember 2012, C-930/2009, E. 4.4). Das SEM

setzt für seine Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung voraus,

dass alle vom Kanton in den Antrag einbezogenen Personen sämtliche in

Art. 84 Abs. 5 AIG erwähnten Kriterien individuell erfüllen müssen;

ist dies nicht der Fall, kann die Aufenthaltsbewilligung ausnahmsweise nur

denjenigen Personen erteilt werden, welche die Voraussetzungen erfüllen (SEM,

Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Bern, Oktober 2013 [Stand: 1. Januar

2021], Ziff. 5.6.8; zur Zustimmung vgl. Art. 99 AIG in Verbindung mit

Art. 85 Abs. 1 und 2 VZAE sowie Art. 5 lit. d der

Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über das ausländerrechtliche

Zustimmungsverfahren [SR 142.201.1]). Ziff. 11.2.4 der Weisung Vorläufige

Aufnahme, wonach die Voraussetzungen "grundsätzlich" für alle

Personen der Kernfamilie erfüllt sein müssen, entspricht dieser Rechtslage.

Dies gälte allerdings nicht für die Praxis, sollte die Bemerkung der Vorinstanz

zutreffen, Gesuche würden "für die ganze Familie abgelehnt, wenn ein

Elternteil die Voraussetzungen nicht erfüllt". Die individuelle Prüfung

und Gutheissung darf auch bei Gesuchen von Familien nicht von vornherein

ausgeschlossen werden. Der Aufenthaltsstatus braucht nicht für alle Familienmitglieder

derselbe zu sein (ebenso BVGr, 10. Juni 2020, F-5147/2018, E. 6.4;

Ruedi Illes, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 84 N. 30).

5.

Es bleibt zu prüfen, ob sich die Mängel der Weisung

Vorläufige Aufnahme auf den Ermessensentscheid der Vorinstanz ausgewirkt haben

oder ob dieser aus anderen Gründen rechtsverletzend ist.

5.1

Die

Vorinstanz hat in ihren Erwägungen zwar die Praxis des Beschwerdegegners und

die Weisung Vorläufige Aufnahme wiedergegeben (wobei sie die Differenzierung

eingefügt hat, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung "grundsätzlich" kumulativ erfüllt sein

müssten); sie hat aber anschliessend eine Interessenabwägung vorgenommen, in

Dispositiv

der sie auf alle massgeblichen Umstände eingegangen ist. Demnach kann ihr nicht

vorgeworfen werden, sie habe bloss schematisch darauf abgestellt, dass nicht

sämtliche Voraussetzungen erfüllt seien, und dadurch ihr Ermessen unterschritten.

Ob sie ihr Ermessen rechtmässig ausgeübt hat, ist im Folgenden zu prüfen.

5.2 Die

Vorinstanz stellt im Wesentlichen darauf ab, dass die Beschwerdeführerin 1

sich in wirtschaftlicher Hinsicht (Art. 58a Abs. 1 lit. d AIG)

nicht integriert habe und sogar der Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit

nach Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG der Erteilung von

Aufenthaltsbewilligungen entgegenstehe. Die übrigen Integrationskriterien nach

Art. 58a Abs. 1 AIG sind unbestrittenermassen gegeben.

5.2.1

Gemäss Art. 77e VZAE nimmt eine Person am Wirtschaftsleben oder am

Erwerb von Bildung im Sinn von Art. 58a Abs. 1 lit. d AIG teil,

wenn sie die Lebenshaltungskosten und Unterhaltsverpflichtungen deckt durch

Einkommen, Vermögen oder Leistungen Dritter, auf die ein Rechtsanspruch besteht,

bzw. wenn sie in Aus- oder Weiterbildung ist. Der Situation von Personen,

welche dieses Integrationskriterium aufgrund einer Behinderung oder Krankheit

oder anderen gewichtigen persönlichen Umständen nicht oder nur unter

erschwerten Bedingungen erfüllen können, ist angemessen Rechnung zu tragen

(Art. 58a Abs. 2 AIG). Zu den gewichtigen persönlichen Umständen

zählen namentlich Erwerbsarmut und die Wahrnehmung von Betreuungsaufgaben

(Art. 77f lit. c Ziff. 2 f. VZAE). Damit wird unter anderem

der besonderen Situation alleinerziehender Mütter Rechnung getragen. Aus

Art. 1 und Art. 2 lit. d des Übereinkommens vom

18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau

(SR 0.108), auf welche sich die Beschwerdeführenden berufen, ergeben sich keine

weitergehenden Anforderungen.

5.2.2

Die Beschwerdeführerin 1 übte seit Dezember 2003 – mit längeren

Unterbrüchen – zunächst Tätigkeiten im ergänzenden Arbeitsmarkt aus. Ab August

2007 arbeitete sie jedenfalls bis April 2008 teilzeitlich als Raumpflegerin.

Nach eigenen Angaben führte sie diese Tätigkeit bis zur Geburt des ersten

Kindes – die im April 2009 erfolgte – weiter, gemäss dem betreffenden

Arbeitsvertrag allerdings mit einem Pensum von weniger als 10 %. Vom

21. November 2014 bis zum 16. März 2016 sowie vom 25. Oktober

2016 bis zum 28. November 2018 arbeitete sie in einem

Beschäftigungsprogramm als Küchenhilfe, im Service sowie in der Reinigung und

der Wäscherei, wobei sie gute bis sehr gute Arbeitszeugnisse erhielt. Vom

14. Oktober bis zum 16. Dezember 2020 besuchte sie den Lehrgang

Pflegehelfer/-in SRK, am 22. Dezember 2020 unterzeichnete sie einen vom

1. Januar bis zum 31. Juli 2021 befristeten Arbeitsvertrag als

Praktikantin Pflege in einem Alterszentrum mit einem Beschäftigungsgrad von

80 % und einem Brutto-Monatslohn von Fr. 1'297.30. Für den Zeitraum

von Juni 2008 bis 17. Januar 2020 ist belegt, dass die

Beschwerdeführerin 1 bzw. die Beschwerdeführenden von der Sozialhilfe

unterstützt wurden, wobei die Unterstützung sich zwischen Mai 2012 und dem

17. Januar 2020 auf Fr. 305'988.90 belief.

5.2.3

Mit Blick auf den Sozialhilfebezug der Beschwerdeführerin 1 ist

festzuhalten, dass dieser zu einem massgeblichen Teil vorwerfbar ist. Dies gilt

auch angesichts von Art. 77 f. lit. c Ziff. 3 VZAE in

Verbindung mit Art. 58a Abs. 2 AIG, wonach der Wahrnehmung von

Betreuungsaufgaben angemessen Rechnung zu tragen ist: Die

Beschwerdeführerin 1 ist alleinerziehende Mutter von drei Kindern, und

deren Vater unterstützt sie weder finanziell noch bei der Betreuung. Es ist jedoch

gemäss der ausländerrechtlichen Praxis auch Alleinerziehenden zumutbar, sich

grundsätzlich nach dem dritten Altersjahr des jüngsten Kindes um Arbeit zu

bemühen (BGr, 17. Januar 2020, 2C_709/2019, E. 6.1.2, und

14. Oktober 2019, 2C_234/2019, E. 6.1.2, je mit weiteren Hinweisen).

Zwar hat die Beschwerdeführerin 1 kurz nach dem zweiten Geburtstag ihres

jüngsten Kindes in einem Beschäftigungsprogramm zu arbeiten begonnen und damit

auf eine Teilnahme am Erwerbsleben hingearbeitet. Sodann sind insgesamt 14 Stellenbewerbungen

aktenkundig, welche die Beschwerdeführerin 1 zwischen Oktober 2017 und

März 2018 sowie im Juli 2019 versandt hat. Doch bleibt unklar, weshalb die

Tätigkeit im Beschäftigungsprogramm am 28. November 2018 endete und was

die Beschwerdeführerin 1 in der Folge – bis zur Aufnahme des Lehrgangs am

14. Oktober 2020 – unternahm, um auf dem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen, von

der einen im Juli 2019 verfassten Bewerbung abgesehen. Die in der

Beschwerdeschrift dargestellten, unbestreitbaren Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin 1

als alleinerziehende Mutter, Immigrantin und vorläufig Aufgenommene, eine

Arbeitsstelle zu finden, vermögen die langjährige vollständige

Sozialhilfeabhängigkeit nicht zu entschuldigen. Dies gilt umso mehr, als die

Beschwerdeführerin 1 anscheinend gesund und mit heute 36 Jahren noch

recht jung ist, über gute bis sehr gute Arbeitszeugnisse aus dem

Beschäftigungsprogramm und gemäss Zertifikat vom 31. März 2017 über

Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1 verfügt. Dagegen zeigen die Absolvierung

des Lehrgangs zur Pflegehelferin sowie die befristete Anstellung als

Praktikantin Pflege vom 1. Januar bis zum 31. Juli 2021 wiederum auf,

dass sich die Beschwerdeführerin 1 ernsthaft um eine Verbesserung ihrer

Chancen auf dem Arbeitsmarkt sowie ihrer wirtschaftlichen Integration bemüht.

Darauf deuten auch die erwähnten guten bis sehr guten Arbeitszeugnisse hin. Vor

diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden

Falls kann das Integrationskriterium der Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am

Erwerb von Bildung (Art. 58a Abs. 1 lit. d AIG in Verbindung mit

Art. 31 Abs. 1 lit. a VZAE) als (knapp) erfüllt erachtet werden.

5.3 Die

Beschwerdeführerin 1 hält sich mittlerweile über 19 Jahre in der

Schweiz auf, die Beschwerdeführenden 2–4 wurden in der Schweiz geboren. Die

Vorinstanz hat die lange Anwesenheit erwähnt. Sie hat sich mit dieser aber

nicht näher auseinandergesetzt und sie anscheinend nur insoweit berücksichtigt,

als sie festgestellt hat, dass die fünfjährige Anwesenheitsdauer im Sinn von

Art. 84 Abs. 5 AIG und Ziff. 11.2 Weisungen Vorläufige Aufnahme

überschritten wurde. Sie hat demnach das Kriterium der Anwesenheitsdauer im

Sinn von Art. 31 Abs. 1 lit. e VZAE nicht angemessen gewichtet.

5.4 Die

Wiedereingliederung bzw. Eingliederung der Beschwerdeführenden im Heimatland

ist nach derzeitigem Kenntnisstand auszuschliessen. Die heute rund 36-jährige

Beschwerdeführerin 1 verliess Somalia nach eigenen Angaben 1999 und reiste

2002 in die Schweiz ein, hat also den grössten Teil ihres Lebens hierzulande

verbracht. Zwar leben nach ihren eigenen Angaben zwei Geschwister (wieder) in

Somalia. Als alleinstehende Frau bzw. alleinerziehende Mutter könnte sich die

Beschwerdeführerin 1 jedoch nicht in die somalische Gesellschaft integrieren

(vgl. BVGr, 27. Juli 2020, E-3512/2019, E. 8.2.3 f.). Die

Beschwerdeführenden 2–4 wurden in der Schweiz geboren, wuchsen hier auf

und wurden hier sozialisiert (vgl. dazu auch sogleich E. 5.5.3). Eine

Eingliederung in Somalia ist den Kindern demnach nicht zumutbar.

5.5

5.5.1

Nach Art. 31 Abs. 1 lit. c VZAE sind die

Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer

des Schulbesuchs der Kinder, bei der Beurteilung eines schwerwiegenden

persönlichen Härtefalls mitzuberücksichtigen. Das Kindeswohl ist gemäss

Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die

Rechte des Kindes (SR 0.107) bei allen Massnahmen, die Minderjährige

betreffen, ein Aspekt von vorrangiger Bedeutung. Entsprechend ist der

fortgeschrittenen sozialen und schulischen Integration von Kindern in der

Schweiz besonderes Gewicht beizumessen (BGr, 9. Februar 2007, 2A.679/2006,

E. 3; VGr, 25. Oktober 2017, VB.2017.00484, E. 2.3.3; BVGr,

10. Juni 2020, F-5147/2018, E. 5.3).

5.5.2

Aus der Praxis zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an vorläufig

aufgenommene Kinder und Jugendliche lassen sich insbesondere folgende

massgeblichen Elemente ableiten: enge Verbundenheit mit der Schweiz bei einer

über zehnjährigen Anwesenheit im Land, Beginn einer von den Eltern unabhängigen

Integration in der frühen Pubertät, Nachteile vorläufig Aufgenommener bei der

Suche nach einer (Schnupper‑)Lehrstelle (vgl. VGr,

25. Oktober 2017, VB.2017.00484, E. 2.3.3 – 24. Februar 2016, VB.2015.00803, E. 2.4, 2.6; BVGr, 10. Juni

2020, F-5147/2018, E. 6.5 f. – 10. Juni 2020, F-5147/2018,

E. 6.5.1). Daraus ergibt sich, dass in der Schweiz

geborene, sprachlich und sozial integrierte Kinder bzw. Jugendliche etwa ab dem

Eintritt in die Sekundarstufe – die im Kanton Zürich regelmässig nach der

Vollendung des zwölften Altersjahrs erfolgt – grundsätzlich nicht mehr auf den

Status der vorläufigen Aufnahme behaftet werden dürfen.

5.5.3 Die Beschwerdeführenden 2–4 wurden in der

Schweiz geboren und haben ihr gesamtes bisheriges Leben hier verbracht. Sie

besuchen derzeit (mutmasslich) die 6., 4. und die 2. Primarklasse. An

ihrer sozialen und sprachlichen Integration ist nicht zu zweifeln. Sie wird im

Übrigen für die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 durch die

Schulzeugnisse dokumentiert; belegt ist sodann die Mitgliedschaft der

Beschwerdeführerin 2 im Basketballclub F. Die Integration in

wirtschaftlicher Hinsicht kann bei Kindern, die noch nicht in der Lage sind,

ihren Lebensunterhalt selbst zu verdienen, sodann keine Rolle spielen (VGr,

24. Februar 2016, VB.2015.00803, E. 2.4). Die schulpflichtigen

Beschwerdeführenden 2–4 nehmen aber am Erwerb von Bildung im Sinn von

Art. 58a Abs. 1 lit. d AIG teil.

5.5.4

Die Beschwerdeführerin 2 dürfte im Schuljahr 2020/21 die

6. Primarklasse absolvieren und nach den Sommerferien in die Sekundarstufe

(oder das Gymnasium) übertreten. Die Nachteile der vorläufigen Aufnahme bei der

beruflichen Integration könnten sie somit in weniger als einem Jahr bereits

betreffen. Diese Situation trifft zwar momentan auf die

Beschwerdeführenden 3 und 4 (noch) nicht zu. Dennoch spricht das

Kindswohl und insbesondere die soziale Integration (auch) der beiden jüngeren

Kinder für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG.

5.6 Nach dem

Gesagten erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, den Beschwerdeführenden

eine Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung zu verweigern, ihnen seien in

Würdigung der gesamten Umstände die Nachteile der vorläufigen Aufnahme

weiterhin zuzumuten, im heutigen Zeitpunkt als rechtswidrig. Zunächst hat die

Vorinstanz dem langjährigen Aufenthalt der Beschwerdeführenden in der Schweiz

zu wenig Gewicht beigemessen. Sodann hat die Vorinstanz auch das Kindswohl der

drei in der Schweiz geborenen und sozialisierten Kinder zu wenig gewichtet,

insbesondere dasjenige der heute über 12-jährigen Beschwerdeführerin 2,

das angesichts ihres baldigen (mutmasslichen) Übertritts in die Sekundarstufe

seit dem Entscheid der Vorinstanz noch mehr an Bedeutung gewonnen hat.

Mittlerweile fallen zudem die ernsthaften Bemühungen der Beschwerdeführerin 1

um eine erfolgreiche (wirtschaftliche) Integration entscheidend ins Gewicht.

5.7 Demnach

ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdegegner einzuladen, den

Beschwerdeführenden eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

An diesem Ergebnis ändert auch der (bisherige)

Sozialhilfebezug der Beschwerdeführenden nichts. Denn vor dem Hintergrund der

kürzlich absolvierten Ausbildung und Praktika im Pflegebereich der Beschwerdeführerin 1

ist ihnen eine günstige Prognose zu stellen (vgl. BGr, 26. August 2020,

2C_423/2020, E. 3.3.4). Ob der Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1

lit. e AIG nach wie vor vorliegt, kann demnach offenbleiben, zumal sich

eine Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung (allein) aus diesem Grund als

unverhältnismässig erweisen würde.

6.

6.1 Die

Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Desgleichen hat dieser antragsgemäss eine angemessene

Parteientschädigung von Fr 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) für das

Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.2 Die

Gutheissung der Beschwerde erfolgt insbesondere gestützt darauf, dass die Beschwerdeführerin 1

nach dem vorinstanzlichen Entscheid einen Lehrgang als

Pflegehelferin und in der Folge ein Praktikum absolvierte und die

Beschwerdeführerin 2, die das zwölfte Altersjahr vollendet hat, in

Kürze (mutmasslich) in die Sekundarstufe übertreten wird. Weil somit der

Zeitablauf seit der Fällung des Rekursentscheids ausschlaggebend ist, sind die

Kosten des Rekursverfahrens nicht neu zu verlegen.

6.3 Die

Beschwerdeführenden ersuchen wie bereits vor der Vorinstanz um Gewährung

unentgeltlicher Prozessführung und Rechtsvertretung. Ersteres ist

bei diesem Verfahrensausgang gegenstandslos und Letzteres ist angesichts der ausgewiesenen

Mittellosigkeit der Beschwerdeführenden gutzuheissen (§ 16

Abs. 1 f. VRG).

6.4 Die

Vorinstanz auferlegte die Kosten des Rekursverfahrens den Beschwerdeführenden,

schrieb sie jedoch infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit unter Vorbehalt

der späteren Einforderung des geschuldeten Betrags umgehend ab. Diese Anordnung

kommt im Ergebnis der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gleich,

womit dem Gesuch der Beschwerdeführenden sinngemäss entsprochen wurde. Soweit

den Beschwerdeführenden die unentgeltliche Rechtsvertretung im Rekursverfahren

verweigert wurde, ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur Festlegung

der Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6.5 Gemäss

§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige

Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche

Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Auslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren

vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro

Stunde.

6.6 Der

Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden macht einen Aufwand von 6 Stunden

und 6 Minuten sowie Barauslagen von Fr. 60.40 zuzüglich 7,7 %

Mehrwertsteuer geltend. Daraus resultiert – unter Berücksichtigung des

Stundenansatzes von Fr. 220.- – ein Gesamtbetrag von

rund Fr. 1'510.-. Die Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist dem unentgeltlichen

Rechtsvertreter auszurichten, womit dessen Aufwand für das Beschwerdeverfahren

gedeckt ist.

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 14. Oktober 2020 und die Verfügung des

Migrationsamts vom 23. März 2020 werden aufgehoben. Das Migrationsamt wird

eingeladen, den Beschwerdeführenden eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Dispositiv-Ziff. II

des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 14. Oktober 2020 wird insofern

abgeändert, als das Gesuch der Beschwerdeführenden um Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekursverfahren gutgeheissen wird. Den Beschwerdeführenden

wird in der Person RA E's ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das

Rekursverfahren beigegeben. Die Sicherheitsdirektion wird eingeladen, dessen

Entschädigung für das Rekursverfahren festzusetzen, wobei die

Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin 1 vorbehalten bleibt.

2. Das

Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5. Das

Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Rechtsvertretung wird

gutgeheissen. Den Beschwerdeführenden wird in der Person RA E's ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren beigegeben.

6.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Rechtsvertreter der

Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

7. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8. Mitteilung an: …