Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00806

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00806

Urteil

der 2. Kammer

vom 31. März 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren im Jahr 1961,

Staatsangehöriger von Italien, reiste gemäss Akten 1983 und gemäss eigener

Darstellung im Kindesalter in die Schweiz ein. Eigenen Angaben zufolge hielt er

sich zwischenzeitlich im Ausland auf, insbesondere im Militärdienst in Italien

und als Koch in Deutschland. Zuletzt war er im Besitz der

Niederlassungsbewilligung, kontrollbefristet bis 31. Dezember 2014.

Am 18. Oktober 2014 reiste A nach Italien, wo er wegen

eines Betäubungsmitteldelikts verhaftet wurde und eine mehrjährige

Freiheitsstrafe in Form von Hausarrest verbüssen musste. Nach seiner Rückkehr

in die Schweiz, welche angeblich am 16. Mai 2017 erfolgte, ersuchte er am

22. Mai 2017 um Verlängerung seiner Niederlassungsbewilligung. Am 15. August

2018 wurde A hier verhaftet.

A erwirkte vor seiner Ausreise nach Italien am 18. Oktober

2014 folgende Straferkenntnisse:

-

Mit Urteil des Kreisgerichts Chur vom 24. Mai 1989 wurde er

des unvollendeten Diebstahlversuchs, der fortgesetzten Hehlerei, des

fortgesetzten Betrugs und des unvollendeten Betrugsversuchs sowie der

fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig gesprochen und zu einer

Gefängnisstrafe von zwölf Monaten verurteilt.

-

Mit Strafbefehl des Polizeirichteramts des Kantons Zug vom 26. Juni

1989 wurde er wegen Verkehrsregelverletzungen mit einer Busse von Fr. 100.-

bestraft.

-

Die Bezirksanwaltschaft Bülach sprach ihn am 11. März 1994

des mehrfachen Diebstahls schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten

Gefängnisstrafe von 30 Tagen.

-

Die Bezirksanwaltschaft Zürich erkannte ihn am 25. November

1997 der mehrfachen Widerhandlung gegen das ANAG (heute AIG) schuldig und

bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.-.

-

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 9. Juni

2006 wurde er des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Beschäftigung

eines Ausländers ohne Bewilligung schuldig gesprochen und mit einer bedingten

Gefängnisstrafe von drei Monaten bestraft.

-

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 20. Juni

2012 wurde er wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln mit einer bedingten

Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu je Fr. 60.- und mit einer Busse von Fr. 500.-

bestraft.

Am 25. April 1994 wurde A ausländerrechtlich

verwarnt.

Nach seiner Ausreise nach Italien am 18. Oktober 2014

wurde er mit Urteil des Tribunal C vom 19. Dezember 2014 wegen

Betäubungsmitteldelikten zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und einer

Geldstrafe von 11'477.- Euro verurteilt.

Nach seiner Wiedereinreise hat A erneut Anlass zu Klagen

gegeben:

-

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 5. Juni

2018 wurde er wegen Diebstahls schuldig gesprochen und mit einer bedingten

Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.- sowie einer Busse von Fr. 500.-

bestraft.

-

Mit Urteil vom 5. Juni 2019 sprach ihn das Bezirksgericht

Zürich des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Förderung des

rechtswidrigen Aufenthalts sowie der mehrfachen Übertretung des

Betäubungsmittelgesetzes für schuldig und verurteilte ihn zu einer

Freiheitsstrafe von 42 Monaten sowie einer Busse von Fr. 500.-. Von

der obligatorischen Landesverweisung im Sinn von Art. 66a Abs. 1 lit. o

Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB) sah es ab.

A befand sich vom 5. Juni 2019 im Strafvollzug und

wurde aufgrund der bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen in Bezug auf

eine Infizierung mit dem Coronavirus als Hochrisikopatient mit Verfügung des

Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 14. April 2020 an seinen

Wohnort in den modifizierten Vollzug (Electronic Monitoring) versetzt. Mit

Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 7. Dezember

2020 wurde er per 20. Dezember 2020 bedingt aus dem Strafvollzug

entlassen.

A ist mit der brasilianischen Staatsangehörigen D, geboren

im Jahr 1985, verheiratet. Aus der Ehe sind Sohn E, geboren im Jahr 2003, und

Tochter F, geboren im Jahr 2013, hervorgegangen. Ehefrau und Sohn verfügen über

eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, gültig bis 31. Dezember 2024, die

Tochter ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Die Familie wird seit Juni

2013 von der Sozialhilfe unterstützt.

Mit Verfügung vom 13. März 2020 wies das

Migrationsamt das Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw.

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A ab, wies ihn aus der

Schweiz weg und ordnete an, die Wegweisung werde auf das Ende des Strafvollzugs

vollzogen.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs

wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 13. Oktober 2020 ab.

Umstritten war nur noch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.

III.

Mit Beschwerde vom 18. November

2020.

liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, die Ziffern 1, 3 und 5 des

vorinstanzlichen Entscheids seien aufzuheben und sein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessrechtlicher Hinsicht

beantragte er, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm

die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

Mit Präsidialverfügung vom 20. November

2020.

hielt das Verwaltungsgericht fest, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen

aufschiebende Wirkung zukomme, A aber mangels vorbestehenden Anwesenheitsrechts

über kein prozedurales Aufenthaltsrecht verfüge, es sich aber gleichwohl

rechtfertige, während des Verfahrens vorerst von Vollzugsmassnahmen abzusehen.

Weiter hielt es fest, dass über einen Beizug der IV-Akten oder eine allfällige

Verfahrenssistierung während des hängigen IV-Verfahrens nach Eingang der

vorinstanzlichen Akten oder mit dem Endentscheid zu befinden sei, A jedoch

unter Hinweis seiner Mitwirkungspflicht dazu aufzufordern sei, zeitnah über

sämtliche bewilligungsrelevanten Umstände zu informieren.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete

auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Mit Schreiben vom 23. Februar 2021 informierte RA B

auf Nachfrage des Verwaltungsgerichts über den aktuellen Stand des

IV-Verfahrens und teilte mit, dass mit Vorbescheid vom 24. November 2020

das Leistungsgesuch vom 10. August 2017 abgelehnt worden sei. Auf erneute

Nachfrage reichte RA B dem Verwaltungsgericht den Vorbescheid der

IV-Stelle Zürich zu den Akten.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, vormals

AuG) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der

Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das

Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA) keine abweichenden Bestimmungen

enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht. Gemäss Art. 61 Abs. 2

AuG erlischt die Niederlassungsbewilligung unter anderem dann, wenn sich der

Ausländer, ohne sich abzumelden, während sechs Monaten tatsächlich im Ausland

aufhält. Mit Ausnahme eines Auslandsaufenthalts wegen Militärdienst, steht diese

Regelung im Einklang mit Art. 6 Abs. 5 Anhang 1 FZA.

2.2

Dass sich

der Beschwerdeführer als Staatsangehöriger von Italien auf das FZA berufen

kann, ist unbestritten.

2.3

Der

Beschwerdeführer hielt sich vom 18. Oktober 2014 bis 16. Mai 2017 –

und somit mehr als sechs Monate – in Italien auf, ohne sich in der Schweiz

abzumelden. Da sein Heimataufenthalt unbestrittenermassen nicht der

Absolvierung des Militärdienstes diente, ist seine Niederlassungsbewilligung spätestens

nach 6 Monaten, bzw. am 18. April 2015, erloschen. Zu prüfen bleibt, ob

die Voraussetzungen für eine Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erfüllt

sind, namentlich ob sich ein solcher Anspruch aus den freizügigkeitsrechtlichen

Bestimmungen (vgl. E. 3

nachfolgend), den Bestimmungen des AIG

(vgl. E. 4 nachfolgend) oder dem konventions- und verfassungsmässig

geschützten Recht auf Privat- und Familienleben (vgl. E. 5 nachfolgend)

ableiten lässt.

3.

3.1

3.1.1

Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie Einführung

des freien Personenverkehrs für erwerbstätige (Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer sowie Selbständigerwerbende [Art. 1 lit. a FZA]) sowie

nichterwerbstätige (Art. 1 lit. c FZA) Angehörige eines

EU-Mitgliedstaats und ihre Familienangehörigen (vgl. Art. 3 Anhang I FZA).

Entsprechend ist den genannten Personenkategorien im Rahmen der Voraussetzungen

des Anhangs I FZA etwa gestattet, sich – mit einer Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA – in der Schweiz aufzuhalten und hier einer unselbständigen oder

selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. Art. 6 ff. Anhang I

FZA) bzw. im Anschluss an diese gegebenenfalls im Land zu verbleiben (Art. 4

Abs. 1 Anhang I FZA; vgl. zum Ganzen BGr, 2. November 2015,

2C_243/2015, E. 2.1 mit Hinweisen).

Bei dauernder Arbeitsunfähigkeit besteht ein

bedingungsloses Verbleiberecht, wenn Staatsangehörige der EU oder EFTA wegen

eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit dauernd arbeitsunfähig geworden

sind und Anspruch auf eine Rente eines schweizerischen Versicherungsträgers

haben oder nach zweijährigem ständigem Aufenthalt in der Schweiz aus einem

anderen Grund dauerhaft arbeitsunfähig werden (Art. 4 Abs. 2

Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b der

Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 bzw. Art. 2 Abs. 1 lit. b der

Richtlinie 75/34/EWG; Zünd/Hugi Yar, S. 191 mit Hinweisen). Gemäss den

genannten Bestimmungen muss die unselbständige bzw. selbständige

Erwerbstätigkeit gerade "infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit"

aufgegeben worden sein, was nicht der Fall ist, wenn die Erwerbsaufgabe auf

andere Gründe zurückzuführen ist bzw. der Arbeitnehmerstatus bei Eintritt der

Arbeitsunfähigkeit bereits entfallen war (vgl. BGE 141 II 1 E. 4.2.3). Wer

sich auf ein Verbleiberecht im Sinn der genannten Bestimmungen berufen kann,

behält seine als selbständig oder unselbständig Erwerbstätiger erworbenen

Rechte und hat insbesondere auch Anspruch auf Sozialhilfe (vgl. BGE 141 II 1 E. 4.1).

3.1.2

Der Beschwerdeführer geht seit Oktober 2014 keiner Erwerbstätigkeit mehr

nach und ist seit seiner Einreise in die Schweiz im Mai 2017 von der Sozialhilfe

abhängig. Der Beschwerdeführer hat zuletzt an drei bis vier Tagen pro Woche in Hilfsjobs

als Kochablösung gearbeitet. Da der Beschwerdeführer die

Arbeitnehmereigenschaft nicht mehr erfüllt, kann er seinen Aufenthalt nicht auf

die Arbeitnehmereigenschaft stützen. Durch seine Sozialhilfeabhängigkeit hat er

die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA offensichtlich

nicht erfüllt, weshalb ihm auch als Erwerbsloser keine Aufenthaltsbewilligung

zuzusprechen ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei aufgrund seines

Gesundheitszustandes arbeitsunfähig, weshalb er am 10. August 2017 ein

Gesuch um Erhalt einer IV-Rente eingereicht habe. Die IV-Stelle Zürich hat das

Leistungsgesuch des Beschwerdeführers mit Vorbescheid vom 24. November

2020.

jedoch abgelehnt. Zur Begründung führte sie aus, dass der Beschwerdeführer

aus gesundheitlichen Gründen in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen

sei, sich sein Gesundheitszustand indes verbessert habe und er seit Februar

2020.

in einer seinen Leiden angepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig

sei. Der Beschwerdeführer hat eigenen Angaben zufolge dagegen Einsprache

erhoben. Er gibt an, es sei davon auszugehen, dass eine polydisziplinäre

Begutachtung durchgeführt werden müsse. Diese werde einige Zeit in Anspruch

nehmen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Migrationsbehörde

bei geltend gemachter dauernder Arbeitsunfähigkeit so lange nicht über den

weiteren Aufenthaltsstatus entscheiden, als die IV-Abklärungen bezüglich der

dauernden Arbeitsunfähigkeit noch im Gang sind. Im Zweifelsfall ist die

Verfügung der zuständigen IV-Stelle abzuwarten. Der Aufenthaltsstatus darf nur

dann früher geregelt werden, wenn die IV-rechtliche Ausgangslage als Vorfrage

zum Bewilligungsentscheid klar und eindeutig erscheint (BGE 141 II 1 E. 4.2.1;

BGr, 27. August 2015, 2C_771/2014, E. 2.3.3; BGr, 8. Juli 2014,

2C_1102/2013, E. 4.4; BGr, 30. Oktober 2013, 2C_587/2013, E. 4.3).

Eine Sistierung des migrationsrechtlichen Beschwerdeverfahrens, um das Ergebnis

des sozialversicherungsrechtlichen Einspracheverfahrens abzuwarten, ist

vorliegend jedoch nicht angezeigt, da sich der Beschwerdeführer auch bei einem

positiven IV-Entscheid nicht auf das Recht, bei dauernder Arbeitsunfähigkeit in

der Schweiz verbleiben zu können, berufen kann. Ein solches setzt voraus, dass

die Arbeitnehmereigenschaft aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben wurde. Der

Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt, als er seine Arbeitnehmereigenschaft im

Jahr 2014 verloren hat, nicht arbeitsunfähig. Er hat die Schweiz im Jahr 2014

zudem verlassen, wodurch seine Niederlassungsbewilligung erloschen ist. Er

verfügt seither über keinen gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz mehr. Er

kann daher aus dem Recht, bei dauernder Arbeitsunfähigkeit in der Schweiz

verbleiben zu können, keinen Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ableiten. Der Abschluss des IV-Verfahrens muss

folglich nicht abgewartet werden und der Eventualantrag ist damit abzuweisen.

3.2

3.2.1

Gestützt auf Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3

Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von

EU-Staatsangehörigen mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen

Staatsangehörigkeit das Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine

Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den

formellen Bestand der Ehe an und darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des

Zusammenlebens abhängig gemacht werden, sofern nicht rechtsmissbräuchlich zur

blossen Aufenthaltssicherung an einer nur noch formell bestehenden Ehe

festgehalten wird (vgl. BGE 130 II 113 [= Pra 93/2004 Nr. 171] E. 8 f.;

BGE 139 II 393 E. 2.1). Bei unselbständig erwerbstätigen Arbeitnehmenden

aus der EU/EFTA und ihren Familienangehörigen stellt sodann die

Sozialhilfeabhängigkeit grundsätzlich keinen Grund für eine

Aufenthaltsbeendigung dar, solange sie nicht dauerhaft und erheblich von der

Fürsorge unterstützt werden müssen (vgl. Art. 63 Abs. 1 lit. c

AIG; vgl. ferner die Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für

Migration [SEM] zur Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs

[Stand April 2020], Ziff. 10.4.4.1).

Nach Art. 3 Anhang I

FZA (in Verbindung mit Art. 7 lit. d FZA) haben Familienangehörige

einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein

Aufenthaltsrecht hat, das Recht bei ihr Wohnung zu nehmen (Abs. 1); als

Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit die Verwandten

in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (Abs. 2 lit. b).

3.2.2

Der Beschwerdeführer führt zwar unbestritten eine intakte Ehe, jedoch ist

seine Ehefrau nicht Bürgerin eines EU/EFTA-Staates, weshalb er aufgrund der Ehe

keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA aus dem FZA

ableiten kann. Auch steht ihm aus den Beziehungen zu den zwei gemeinsamen

Kindern kein solcher Anspruch zu, da die Kinder nicht für seinen Unterhalt

aufkommen.

4.

4.1

Nach Art. 44

Abs. 1 AIG kann ausländischen Ehegatten von Personen mit

Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert

werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung

vorhanden ist, sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind, sie sich in der am

Wohnort gesprochenen Landesprache verständigen können und die nachziehende

Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem ELG bezieht oder wegen

des Familiennachzugs beziehen könnte.

Der Beschwerdeführer kann aufgrund der

Sozialhilfeabhängigkeit gestützt auf die Ehe mit seiner in der Schweiz

aufenthaltsberechtigten Ehefrau keinen Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung aus Art. 44 Abs. 1 AIG ableiten.

Vollständigkeitshalber ist festzustellen, dass auch eine ermessensweise

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund der Sozialhilfeabhängigkeit

ausser Betracht fällt.

4.2

Im Fall

einer freiwilligen Ausreise kommt eine Wiederzulassung nach Art. 30 Abs. 1

lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 VZAE während längstens zwei

Jahren Auslandsabwesenheit infrage, gehen Gesetz- und Verordnungsgeber doch davon

aus, dass bei einem darüber hinausgehenden Auslandaufenthalt die früheren

Verbindungen zur Schweiz bereits stark abgeschwächt sind.

Der

Beschwerdeführer hielt sich mehr als zwei Jahre in seiner italienischen Heimat

auf, weshalb eine Wiederzulassung nach genannten Bestimmungen ausser Betracht

fällt.

5.

5.1

Verfügt

ein Ausländer – wie hier – über nahe Verwandte mit einem gefestigten

Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung

tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verletzen, wenn ihr die

Anwesenheit untersagt und damit ihr Familienleben vereitelt wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 mit Hinweisen). Sodann können sich Ausländer der zweiten

Generation – wie der Beschwerdeführer – auf ihr Recht auf Privatleben berufen

(VGr, 23. Juli 2020, VB.2019.00636, E. 4.1, und 23. Oktober

2019, VB.2019.00079, E. 3.2).

Es ist unbestritten, dass sich für den Beschwerdeführer

zumindest aus der Beziehung zu seinen minderjährigen Kindern ein

konventionsrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

ergibt. Die Beziehung zu ihnen ist intakt. Die Familie lebt in einem

gemeinsamen Haushalt. Die Ehefrau wie auch die gemeinsamen Kinder verfügen über

ein gefestigtes Aufenthaltsrecht und ihnen ist die Ausreise aus der Schweiz mit

dem Beschwerdeführer nicht zumutbar.

5.2

Kann sich der

Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK berufen, kommt die Verweigerung einer

Anwesenheitsbewilligung einem Eingriff in den darin gewährleisteten Anspruch

auf Achtung des Familienlebens gleich. Der betreffende Anspruch gilt indes

nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ein Eingriff in

das durch Abs. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit dieser gesetzlich

vorgesehen ist und eine verhältnismässige Massnahme darstellt, die in einer

demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe

und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Verhinderung von

strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte

und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention bzw. die diese verbindlich

auslegende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

verlangt im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 EMRK, die privaten Interessen

der betroffenen Person am Verbleib im Land anhand mehrerer Kriterien zu

erfassen (Schwere des Fehlverhaltens; Dauer der Anwesenheit; seit der Tat

verstrichener Zeitraum; Verhalten des Betroffenen während desselben;

Nationalität der beteiligten Personen; Art und Natur der familiären Bindungen;

Kenntnis der Straftat bei Eingehen der Beziehung; der Familie drohende

Nachteile; Qualität der sozialen, kulturellen und familiären Beziehungen zum

Gast- und zum Heimatstaat). In der Folge sind die entsprechenden privaten

Interessen dem öffentlichen Interesse an der Entfernung bzw. Fernhaltung der

betroffenen Person gegenüberzustellen und abzuwägen (BGE 135 I 143 E. 2.1,

153.

E. 2.2.1, 122 II 1 E. 2 mit Hinweisen). Analoge Voraussetzungen

ergeben sich aus Art. 36 BV im Hinblick auf einen Eingriff in Art. 13

BV.

5.3

Es

bestehen vorliegend mehrere gewichtige öffentliche Interessen an einer

Verweigerung der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung:

5.3.1

Der Beschwerdeführer ist wiederholt und in erheblichem Masse strafrechtlich

in Erscheinung getreten:

5.3.1.1

Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz von 1989 bis 2018 insgesamt sieben

Mal u. a. wegen

Diebstahls, Hehlerei, Betrugs, Urkundenfälschung, Verkehrsregelverletzungen,

Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz strafrechtlich verurteilt worden und

dabei mit Freiheitsstrafen von 16 Monaten, Geldstrafen von 40 Tagessätzen

und Bussen in der Höhe von Fr. 2'100.- bestraft worden. Bei schweren

Straftaten und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht regelmässig

ein wesentliches öffentliches Interesse, die weitere Anwesenheit der Täterin

oder des Täters zu beenden, da und soweit sie hochwertige Rechtsgüter verletzt

oder in Gefahr gebracht haben bzw. sich von straf- und ausländerrechtlichen

Massnahmen nicht beeindrucken lassen und damit zeigen, dass sie auch künftig

weder gewillt noch fähig erscheinen, sich an die hiesige Rechtsordnung zu

halten (BGE 139 I 16 E. 2.1). Die gesamten strafrechtlichen Verurteilungen

sprechen für ein grosses öffentliches Interesse an der Fernhaltung des

Beschwerdeführers aus der Schweiz. Auch wenn diese Delikte zum Teil Jahre

zurückliegen und ihnen daher nur noch untergeordnete Bedeutung zukommt, zeigt

der Beschwerdeführer mit seiner jahrelangen Delinquenz, dass er generell Mühe

hat, sich an die schweizerische Rechtsordnung zu halten.

5.3.1.2

Darüber hinaus erwirkte er im Ausland eine strafrechtliche Verurteilung.

Mit Urteil vom Tribunal C vom 19. Dezember 2014 wurde er wegen Betäubungsmitteldelikten

zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und einer Geldstrafe von 11'477.- Euro

verurteilt. Strafrechtliche Verurteilungen, welche durch ein ausländisches

Gericht ausgesprochen wurden, dürfen auch in der Schweiz im

Bewilligungsverfahren berücksichtigt werden, sofern das infrage stehende Delikt

auch nach schweizerischer Rechtsordnung als Verbrechen oder Vergehen

aufzufassen wäre, das ausländische Urteil rechtsstaatlichen Grundsätzen genügt

und insbesondere die Verteidigungsrechte geachtet wurden sowie anzunehmen ist,

dass für vergleichbare Taten auch in der Schweiz eine überjährige Strafe ausgesprochen

worden wäre (vgl. BGr, 13. März 2012, 2C_817/2011, E. 3.1.1).

Betäubungsmitteldelikte stehen auch in der Schweiz unter Strafe. Es liegen

keine Hinweise vor, die darauf hindeuten würden, dass bei der Verurteilung in

Italien die rechtsstaatlichen Grundsätze nicht eingehalten worden wären.

Solches macht der Beschwerdeführer denn auch nicht geltend. Die vom

Beschwerdeführer im Ausland erwirkte strafrechtliche Verurteilung darf damit

grundsätzlich bei der vorliegend vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung

berücksichtigt werden. Betäubungsmitteldelikte stellen eine schwerwiegende

Rechtsgutverletzung dar, die ein grosses öffentliches Interesse an der

Fernhaltung eines entsprechenden Täters begründen (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.2).

5.3.1.3

Zuletzt wurde er mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Juni

2019.

wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Förderung des

rechtswidrigen Aufenthalts sowie der mehrfachen Übertretung des

Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten sowie zu einer

Busse von Fr. 500.- verurteilt. Das Bezirksgericht hat in seinem Urteil

nach einer Interessenabwägung von einer Landesverweisung abgesehen. Es hielt im

Wesentlichen fest, dass der Beschwerdeführer mit einer grossen Menge von

insgesamt 1'800 Gramm Kokaingemisch mit einem durchschnittlichen

Reinheitsgrad von 70 % gehandelt und hierarchisch nicht auf der untersten

Stufe gestanden habe. Er habe damit die Gesundheit vieler Menschen gefährdet.

Es erachtete das öffentliche Interesse als gewichtig.

Demgegenüber erachtete es die

privaten Interessen des Beschwerdeführers als gerade noch leicht überwiegend.

Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, es bestehe nur eine geringe

Rückfallgefahr. Der Beschwerdeführer sei zwar einschlägig in Italien

vorbestraft und fast unmittelbar nach seiner Entlassung aus dem italienischen

Strafvollzug im Mai 2017 mit der Begehung schwerer Betäubungsmitteldelikte in

der Schweiz aufgefallen. Er habe jedoch glaubhaft und nachvollziehbar grosse

Reue und Selbstkritik gezeigt. Sodann habe sich sein Gesundheitszustand

erheblich verschlechtert. Er sei fast rundum auf pflegerische Unterstützung

angewiesen. Der Beschwerdeführer habe zudem angeblich keinen Kontakt mehr zu

seinen in Italien lebenden Verwandten. Die Landesverweisung würde auch

ungünstige Auswirkungen auf seine minderjährigen Kinder haben. Es liege

aufgrund der familiären Verhältnisse eine persönliche Härte vor. Hingegen führe

die Arbeitssituation des Beschwerdeführers nicht zu einem Härtefall, da er bei

einer Landesverweisung nicht aus einem stabilen (Arbeits-)Umfeld herausgerissen

werde. Der Beschwerdeführer sei seit dem Jahr 2012 nur noch teilweise

erwerbstätig und seit Oktober 2014 immer wieder von der Sozialhilfe abhängig.

Die Wiedereingliederung des Beschwerdeführers auf dem Arbeitsmarkt sei wenig

chancenreich. Vor dem Hintergrund seiner schweren gesundheitlichen Probleme und

seiner langjährigen Erwerbstätigkeit (bis im Alter von 51 Jahren) könne

die Arbeitssituation jedoch nur von untergeordneter Bedeutung sein. Der Beschwerdeführer

leide an schweren und mannigfachen gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Er

leidet unter einer peripheren arteriellen Verschlusskrankheit (PAVK

Stadium I beidseitig), einer arteriellen Hypertonie und Herzinsuffizienz

(hypertensive und koronare Herzkrankheit), einer Herzrhythmusstörung

(Vorhofflimmern), einer Entzündung des Knochenmarkraums an der Ferse

(chronische Osteomyelitis Calcaneus), an Diabetes (Typ 1), chronischer

Niereninsuffizienz, beidseitiger, durch Diabetes hervorgerufener Erkrankung der

Netzhaut des Auges (diabetische Retinopathie) sowie einer Sensibilitätsstörung

im linken Unterarm (Hypästhesie). Am 17. November 2016 habe der

Beschwerdeführer einen Herzinfarkt erlitten. Ausserdem sei er in

psychiatrischer Behandlung. Aufgrund der Diabetes-Erkrankung müsse der

Beschwerdeführer täglich Insulin einnehmen und es sei wegen fehlender

Blutzirkulation eine Teilamputation des Fusses erfolgt. Die Motorik sei

allgemein eingeschränkt, der Beschwerdeführer leide unter

Gleichgewichtsstörungen und auch das Erinnerungsvermögen sei beeinträchtigt.

Der Beschwerdeführer sei täglich auf eine grosse Zahl an Medikamenten und auf

eine intensive medizinische Betreuung angewiesen. Er habe sich in der Schweiz

ein Netzwerk an Ärzten aufgebaut, die seine Krankheitsgeschichte kennen würden

und entsprechend eine medizinisch notwendige Versorgung gewährleisten könnten.

Der Aufbau eines solchen Netzwerks in Italien würde einige Zeit in Anspruch

nehmen. Der Beschwerdeführer sei jedoch auf eine nachhaltige medizinische

Betreuung angewiesen. Es sei nicht davon auszugehen, dass eine solche – auch

auf einem moderateren Level – in Italien ohne Weiteres gewährleistet wäre.

Angesichts seines Alters weise der Beschwerdeführer eine stark angeschlagene

gesundheitliche Verfassung auf.

5.3.1.4

Nach der im Migrationsrecht bestehenden Sperrwirkung darf der Widerruf

einer Bewilligung nicht nur damit begründet werden, dass ein Delikt begangen

wurde, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe- oder Massnahme verhängt

hat, jedoch von einer Landesverweisung abgesehen hat (vgl. Art. 62 Abs. 2

AIG). Wie die Vorinstanz mit Bezug auf ein Urteil des Bundesgerichts

festgehalten hat, gilt die Sperrwirkung auch im Fall der Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung (vgl. hierzu BGr, 20. Januar 2020, 2C_362/2019, E. 8.1).

Nachdem das Bezirksgericht Zürich von einer Landesverweisung abgesehen hat,

darf dem Beschwerdeführer die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

folglich nicht bloss gestützt auf die Verurteilung durch das Bezirksgericht

Zürich vom 5. Juni 2019 verweigert werden. Nach Rechtsprechung des

Bundesgerichts steht es den Ausländerbehörden indes weiterhin zu, die

Bewilligung dieser Person gestützt auf ausländerrechtliche Überlegungen zu

widerrufen (bzw. Nichtzuerteilen), wenn über das Delikt hinausreichende Aspekte

in die Beurteilung einfliessen, etwa solche, die zum Zeitpunkt des Urteils

nicht bekannt waren, erst später eintraten oder rein ausländerrechtliche Gründe

betreffen (vgl. statt vieler BGr, 18. November 2019, 2C_305/2018, E. 4.1).

Im migrationsrechtlichen Verfahren sind im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsprüfung alle öffentlichen Interessen, die gegen eine

Bewilligungserteilung sprechen, zu berücksichtigen. Neben dem aufgrund der

Begehung einer Anlasstat durch das Bezirksgericht Zürich bindend festgestellten

erheblichen öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers aus

der Schweiz können sich im migrationsrechtlichen Verfahren daher weitere Gründe

ergeben, die im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung zu

berücksichtigen sind. Davon ausgehend kann die Verhältnismässigkeitsprüfung zu

einem anderen Resultat führen. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob aus

migrationsrechtlicher Sicht weitere Gründe bestehen, welche gegen eine

Bewilligungserteilung sprechen.

5.3.2

Aufgrund der Sozialhilfeabhängigkeit des Beschwerdeführers besteht ein

weiteres öffentliches Interesse an einer Verweigerung der Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Der Beschwerdeführer ist seit 2012 nur noch

teilweise erwerbstätig und muss seit Oktober 2014 immer wieder von der

Sozialhilfe unterstützt werden. Seine Familie wird seit dem 1. Juni 2013

fortdauernd von der Sozialhilfe unterstützt. Die Familie hat bisher rund Fr. 375'000.-

(Stand September 2020) an Sozialhilfegeldern bezogen. Es besteht grundsätzlich ein erhebliches öffentliches

Interesse an der Fernhaltung von Ausländerinnen und Ausländern aus der Schweiz,

welche durch ihre Sozialhilfeabhängigkeit das wirtschaftliche Wohl des Landes gefährden (Art. 3

Abs. 1 AIG; vgl. BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 3.5).

Wie bereits festgehalten, hat die IV-Stelle Zürich das Gesuch

um Ausrichtung einer Invalidenrente mit Vorbescheid vom 24. November 2020

abgelehnt und festgestellt, dass der Beschwerdeführer seit Februar 2020 in

einer seinen Leiden angepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei (vgl. E. 3.1.2).

Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, ist selbst bei einem positiven

IV-Entscheid nicht davon auszugehen, dass die Rente für seinen Lebensunterhalt

ohne die ergänzende Unterstützung der öffentlichen Hand ausreichen wird. Der

Beschwerdeführer war zuletzt während drei bis vier Tagen pro Woche als

Hilfskoch tätig und geht seit Mai 2017 keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Eine

Ablösung von der Sozialhilfe ist bei dem 59-jährigen Beschwerdeführer, der

gesundheitlich angeschlagen ist, deshalb nicht absehbar. Es ist davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer weiterhin Sozialhilfe bzw. in der Folge

Ergänzungsleistungen beziehen und auch das Gesundheitswesen belasten wird. Eine

Sistierung des migrationsrechtlichen Beschwerdeverfahrens, um das Ergebnis des

sozialversicherungsrechtlichen Einspracheverfahrens abzuwarten, ist auch in

Bezug auf die Sozialhilfeabhängigkeit nicht angezeigt. Wie die Vorinstanz

zutreffend festgestellt hat, ist vorliegend, da es sich um eine Neuerteilung

und nicht um einen Widerruf bzw. eine Nichtverlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung handelt, nur von untergeordneter Bedeutung, dass sein

Verschulden an der Sozialhilfeabhängigkeit eher im unteren Bereich anzusiedeln

ist. Der Beschwerdeführer hat zudem Schulden. Er schuldet dem Kanton Zürich Fr. 18'394.60

Dispositiv

aus erledigten Verfahren. Es besteht demnach auch in wirtschaftlicher Hinsicht

ein grosses öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers aus

der Schweiz.

6.

Diesen erheblichen öffentlichen

Fernhalteinteressen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers

gegenüberzustellen. Das Bezirksgericht Zürich hat seinem Urteil vom 5. Juni

2019 im Rahmen der Prüfung eines Landesverweises eine Verhältnismässigkeitsprüfung

vorgenommen und ist zum Schluss gelangt, dass die privaten Interessen des

Beschwerdeführers das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung gerade noch

leicht überwiegen. Es mass dabei insbesondere dem gesundheitlichen Zustand des

Beschwerdeführers grosses Gewicht bei (vgl. E. 5.4.1.3). Im Unterschied zu

der vom Bezirksgericht Zürich vorgenommenen Interessenabwägung ist in migrationsrechtlicher

Hinsicht auch zu berücksichtigen, dass neben dem erheblichen öffentlichen

Interesse aufgrund der Straffälligkeit noch ein grosses wirtschaftliches

Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers besteht. Seit der durch das

Bezirksgericht Zürich vorgenommenen Verhältnismässigkeitsprüfung hat sich der

Sachverhalt zudem verändert. Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers hat

sich mittlerweile gebessert. Gesundheitliche Einschränkungen stehen nur dann

einer Rückkehr ins Heimatland entgegen, wenn dort mit einer raschen und lebensgefährdenden

Beeinträchtigung des Gesundheitszustands zu rechnen ist (vgl. BGr, 27. März

2015, 2C_396/2014, E. 4.5; BGr, 15. Mai 2008, 2C_187/2008, E. 2.3).

Von dem ist vorliegend, insbesondere nachdem sich der Gesundheitszustand

verbessert hat, nicht auszugehen und solches wird vom Beschwerdeführer auch

nicht geltend gemacht. Es ist der Vorinstanz nach dem Gesagten zuzustimmen,

dass in Würdigung der gesamten Umstände die öffentlichen Interessen

(wirtschaftliches Wohl des Landes; öffentliche Sicherheit und Ordnung) an der

Fernhaltung des Beschwerdeführers die privaten Interessen an dessen Verbleib in

der Schweiz überwiegen. Ein Eingriff in das Recht des Beschwerdeführers gemäss Art. 8

Abs. 2 EMRK erweist sich daher als gerechtfertigt.

Damit ist die

Beschwerde abzuweisen.

7.

7.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen; eine

Parteientschädigung steht ihm nicht zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

7.2 Der

Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

des unentgeltlichen Rechtsbeistands. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist

Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich

aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von

Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2

derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren. Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, bei denen die

Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind als die Aussichten zu

unterliegen, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (statt

vieler VGr, 18. August 2016, VB.2016.0019, E. 5.).

7.3 Der

Beschwerdeführer befand sich bis vor Kurzem im offenen Strafvollzug. Er wird

von der Sozialhilfe unterstützt. Es ist deshalb von seiner Mittellosigkeit

auszugehen. Die vorliegende Beschwerde erweist sich aufgrund der dargelegten

Umstände nicht als offensichtlich aussichtslos und der Beschwerdeführer ist

offensichtlich nicht in der Lage, seine Rechte im Verfahren selbst zu wahren,

weshalb dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und dem Gesuch um

unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu entsprechen ist. Dem Beschwerdeführer

ist damit RA B als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Der

Beschwerdeführer wird darauf aufmerksam gemacht, dass er zur Nachzahlung

verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

7.4 Rechtsvertreter

RA B weist in seiner Kostennote einen zeitlichen Aufwand von 9,75 Stunden

aus. Dieser Zeitaufwand wäre wohl auch für eine in der Schweiz anwaltlich

tätige Person objektiv erforderlich gewesen, um die effektiv erbrachten

Dienstleistungen in der gleichen Qualität zu erbringen, weshalb der für

Rechtsanwälte vorgesehene Stundenansatz von Fr. 220.- (§ 9 Abs. 1 Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr]

i. V. m. § 3 Verordnung

über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 [AnwGebV]) auch für den

Rechtsvertreter, der nicht über das Rechtsanwaltspatent verfügt, angemessen

erscheint (zum Ganzen siehe VGr, 16. Mai 2018, VB.2017.00799, E. 2.4).

Dies führt unter Einberechnung der Auslagen von Fr. 7.30.- zu einer Entschädigung von Fr. 2'137.30.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung für das

Beschwerdeverfahren gewährt und in der Person von RA B ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt.

2. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.- Zustellkosten,

Fr. 2'070.- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt,

jedoch einstweilen zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf die

Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5. Rechtsvertreter RA B wird für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren mit Fr. 2'137.30

(Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die

Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt

vorbehalten.

6. Eine Parteientschädigung wird

nicht zugesprochen.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8. Mitteilung an: …