Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00807

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00807

Urteil

der 1. Kammer

vom 18. März 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kinderspital Zürich – Eleonorenstiftung,

vertreten durch

ARGE KISPI,

diese vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG, vertreten durch RA F,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Kinderspital Zürich führte ein offenes

Submissionsverfahren zur Beschaffung von Bauleistungen (Innere Verglasung) im

Zusammenhang mit dem Neubau des Kinderspitals (BKP 274) durch und schrieb

diesen Auftrag, aufgeteilt in drei Lose, am 3. August 2020 auf SIMAP aus.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten innert Frist insgesamt vier Angebote

mit Nettopreisen zwischen Fr. 741'864.49 (Angebot der G AG) und Fr. 1'106'541.00

(Angebot der A AG).

Die G AG wurde am 6. Oktober 2020 vom Verfahren

ausgeschlossen. In der Folge wurden die verbliebenen drei Offerten auf ihre

Vollständigkeit geprüft sowie anhand der bekannt gegebenen Eignungs- und

Zuschlagskriterien ausgewertet. Der Zuschlag ging am 2. November 2020 für

alle drei Lose zum Betrag von Fr. 965'845.40 (inkl. MWST) an die E AG,

wobei Fr. 576'345.50 auf Los 2 entfielen. Dieses Ergebnis wurde den

Anbietenden mit Schreiben vom 10. November 2020 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 20. November

2020.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung

bezüglich Los 2 aufzuheben, das Angebot der mitbeteiligten

Zuschlagsempfängerin vom Verfahren auszuschliessen und den Zuschlag ihr zu

erteilen. Eventuell sei der Zuschlag bezüglich Los 2 aufzuheben und die

Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Sodann verlangte

sie eine Parteientschädigung zulasten der Vergabestelle. In prozessualer

Hinsicht beantragte die A AG, ihr – soweit zulässig – Akteneinsicht zu

gewähren. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die

Vergabestelle anzuweisen, keinen Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin

abzuschliessen. Bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung sei

superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu verfügen.

Mit Präsidialverfügung vom

23.

November 2020 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss

einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt.

Die E AG beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Dezember

2020, die Beschwerde abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zzgl. MWST

zulasten der Beschwerdeführerin. Sodann stellte sie sich darin gegen die

Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Das Kinderspital Zürich zeigte sich in seiner Beschwerdeantwort vom 4. Dezember

2020.

mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung bis längstens 15. Januar

2021.

einverstanden. In der Hauptsache beantragte sie, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der

Beschwerdeführerin.

Der Beschwerdegegnerin

wurde mit Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2020 weiterhin, bis zum

Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,

den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin

teilweise Akteneinsicht gewährt.

Die A AG reichte am 23. Dezember 2020 Replik ein und hielt

an ihren Anträgen fest; ebenso die E AG in ihrer Duplik vom 13. Januar 2021. Das Kinderspital

Zürich duplizierte am 14. Januar 2021 und

verlangte, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung umgehend

abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 26. Januar 2021 wurde das

Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Am 12. Februar

2021.

nahm die A AG erneut Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler sowie weiterer

dem Vergaberecht unterstehender Auftraggebender können unmittelbar mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27

= BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte erfülle eine

Teilnahmebedingung sowie ein Eignungskriterium nicht und wäre auszuschliessen.

Sodann rügt sie die Bewertung ihres Angebots in zwei Zuschlagskriterien als zu

schlecht und dasjenige der Mitbeteiligten in drei Zuschlagskriterien als zu

gut. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie als zweiplatzierte Anbieterin

Dispositiv

grundsätzlich eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

3.1 Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht

mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere

durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung

der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG) sowie bei

Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise

(§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG).

Bei der

Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25

E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich

etc. 2013, Rz. 456 f. und 470; Herbert Lang, Offertenbehandlung und

Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff.,

235). Des Weiteren muss das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) berücksichtigt

werden: Wegen unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen Anbietende nicht

ausgeschlossen werden. (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3;

Galli et al., Rz. 444 f.).

3.2 Die

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden

gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten

Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a

= RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden;

Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige

Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren

Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in

den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

Bei deren

Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine

Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (BGE 141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564). Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

Von den Eignungskriterien zu unterscheiden sind Musskriterien

(VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00148, E. 3.3, auch zum Folgenden).

Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend

zum Ausschluss

aus dem

Verfahren. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von

Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht

nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG).

4.

4.1 Der

SIMAP-Ausschreibung ist unter Ziff. 3.5 ''Bietergemeinschaften'' zu

entnehmen, der Anbieter habe die im Leistungsverzeichnis des Angebots

offerierten Leistungen zu mindestens 50 % selber zu erbringen. In Ziff. 3.6

''Subunternehmen'' der SIMAP-Ausschreibung wurde sodann festgehalten, sehe ein

Anbieter den Beizug von Subunternehmen vor, habe er diese unter vollständiger

Angabe der erforderlichen Daten im Rahmen der Offerte verbindlich anzugeben.

Wenn die über die vorgesehenen Subunternehmen gemachten Angaben unvollständig

seien, könne die Offerte ausgeschlossen werden. Würden die genannten

Subunternehmen nach begründeter Einschätzung der Vergabestelle die Anforderungen

oder Eignungskriterien nicht erfüllen, könne die Vergabebehörde eine

Alternative verlangen oder das Angebot wegen Nichteignung ausschliessen. Diese

Anforderung wird unter Ziff. 19 der Allgemeinen Submissionsbedingungen

wiederholt.

4.2 Unter

Bezugnahme auf die Website der Mitbeteiligten macht die Beschwerdeführerin

geltend, diese beschäftige lediglich fünf Personen. Sie werde daher die

ausgeschriebenen Leistungen im Wesentlichen einkaufen und erfülle die genannte

Teilnahmebedingung nicht, weshalb sie vom Verfahren auszuschliessen sei.

4.3 In ihrer

Offerte gab die Mitbeteiligte in der Selbstdeklaration an, über insgesamt

28 Mitarbeitende zu verfügen, davon zwölf mit höherer Fachausbildung,

zwölf mit Fachausbildung sowie vier Angelernte und Hilfskräfte. Ihrem Angebotsformular

lässt sich sodann entnehmen, dass sie als federführende Unternehmung mit einem

Anteil von 50 % des Auftragsvolumens beteiligt ist und mit Anteilen von je

25 % des Auftragsvolumens die Schreinerei H sowie die I GmbH als

Subunternehmen vorgesehen sind.

4.3.1

Auf Anfrage der Vergabebehörde, welche sich nach Erhalt der Beschwerde

erkundigte, erklärte die Mitbeteiligte, sämtliche Leistungen betreffend

Planung, Avor und Bauleitung aus eigenen Ressourcen zu erbringen. Sodann

erfolge auch die Produktion mehrheitlich mit eigenen Kräften in eingemieteten

Räumlichkeiten der Schreinerei H. Soweit die Produktionsmengen die eigenen

Kapazitäten überstiegen, würden Angestellte der Schreinerei H beigezogen.

Für die Montage sei die I GmbH besorgt.

Diese Angaben stimmen mit den

Ausführungen der Mitbeteiligten in ihrer Stellungnahme überein. Jener ist

konkretisierend zu entnehmen, dass sie für die Projektleitung und Technik über

ein Team von fünf Fachkräften verfüge, welche bei ihr angestellt seien. Die

Produktion erfolge durch drei fest angestellte sowie zwei temporär beschäftigte

Schreiner. Bei grösseren Aufträgen würden diese durch Personal der Schreinerei H

ergänzt, welche der fachlichen Verantwortung ihrer Angestellten unterstellt

seien. Für die Montage würden die Angestellten der I GmbH beigezogen,

deren wirtschaftliche und rechtliche Kontrolle bei ihr als Muttergesellschaft

liege.

4.3.2

Die Vergabebehörde führte dazu aus, Sinn und Zweck der strittigen Vorgabe

sei, dass ein Anbieter den wesentlichen Anteil des Auftragsvolumens selber

erbringe und nicht an Subunternehmer weitergebe, deren Eignung und

Leistungsfähigkeit im Vergabeverfahren nicht überprüft werden könnten. Diese

Anforderung werde von der Mitbeteiligten erfüllt; allein schon die Leistungen

betreffend Planung, Avor und Bauleitung dürften rund 50 % des

Leistungsumfangs ausmachen. Es sei für sie nicht relevant, ob Leistungen

teilweise von Personen erbracht würden, welche von der Schreinerei H ausgeliehen

würden oder bei der I GmbH angestellt wären. Diese seien alle in einen

einheitlichen Arbeitsprozess eingebunden und den Weisungen des Geschäftsführers

der Mitbeteiligten unterstellt, welcher als Schlüsselperson genannt worden sei

und für den strittigen Auftrag zu 25 % seiner Arbeitszeit persönlich zur

Verfügung stehe.

4.3.3

Die Mitbeteiligte deklarierte in ihrer Offerte

die Schreinerei H und die I GmbH als Subunternehmen, mit einem

Anteil von je 25 % an der Leistungserbringung. Diese Deklaration erfolgte

vollständig und ist zu Recht von keiner Seite beanstandet worden. Der in den

Ausschreibungsunterlagen angedrohte Ausschluss wegen Nichteignung steht daher

ausser Frage. Die verlangte Eigenleistung von mindestens 50 % wurde

demgegenüber nicht direkt mit einer Ausschlussandrohung verbunden. Es handelt

sich dabei um ein Musskriterium, dessen Nichterfüllung nicht zwingend zum Ausschluss

aus dem Verfahren führt (vgl. E. 3.2).

Wie sich aus dem Folgenden ergibt, lag die Beurteilung der Vorgabe der

Eigenleistung von 50 %, gestützt auf die Angaben

in der Offerte, als von der Mitbeteiligten erfüllt, im diesbezüglich grossen Ermessensspielraum der Vergabebehörde.

Es

fällt als Erstes in Betracht, dass die Mitbeteiligte in ihrer Offerte zu

wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet war (vgl. § 4a Abs. 1 lit. i IVöB-BeitrittsG; VGr, 28. Juni

2016, VB.2016.000164, E. 3.4) und für die Vergabestelle kein Anlass

bestand daran zu zweifeln, dass die Mitbeteiligte die Leistungen im

Wesentlichen mit dem eigenen Personal erbringen wird. Sodann sind in zeitlicher Hinsicht die Planungsarbeiten mit

8 Wochen umfangreicher, als die Produktion mit 6–7 Wochen. Hinzu

kommen die während der gesamten Zeit wahrzunehmenden Bauleitungsaufgaben. In

finanzieller Hinsicht ist sodann zu bedenken, dass die Stundenansätze für

Planung und Leitung höher liegen als für Produktion und Montage. Wenn die

Beschwerdeführerin für Planung, Avor und Bauleitung einen Anteil von mindestens

50 % des gesamten Leistungsumfangs annimmt, erscheint dies daher als

plausibel. Die dagegen vorgebrachten allgemein gehaltenen, als branchenübliche

Kennzahlen bezeichneten Berechnungen, vermögen diese konkrete Einschätzung des

Zeitbedarfs für die von ihr ausgeschriebenen Arbeiten nicht in Frage zu

stellen.

Auch wenn für Planung, Avor und

Bauleitung ein Anteil von weniger als 50 % des gesamten Leistungsumfangs angenommen

würden, bestand für die Vergabebehörde auch kein Anlass daran zu zweifeln, dass

die Mitbeteiligte über eigenes Personal verfügt, welches darüber hinaus zumindest

für einen Teil der Produktion eingesetzt werden wird. Ebenso wenig musste sie

bezweifeln, dass das beigezogene Personal den Weisungen des Bauleiters der

Mitbeteiligten unterstehen wird. Daran ändert der Handelsregisterauszug der

Mitbeteiligten nichts, welcher neben Projektierung, Handel und Montage die

Produktion von Trennwandsystemen nicht als Unternehmenszweck nennt. Die

Fertigung von Glastrennwänden wird neben deren Entwicklung zumindest auf der Website

der Anbieterin genannt (Glastrennwände nach Mass – E AG). Die nähere gesellschafts-

oder arbeitsrechtliche Einordnung des beigezogenen Personals ist schliesslich

unerheblich und braucht nicht weiter eruiert zu werden. Unerheblich ist auch,

wo sich die Produktionsräume der Mitbeteiligten befinden. Dass die

Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten Leistungen von deren Subunternehmen

angerechnet hätte, ist nicht ersichtlich und läge im Übrigen auch nicht in

deren Interesse.

5.

5.1 Weiter ist

das Eignungskriterium 1 ''fachliche und technische Leistungsfähigkeit''

strittig. Diese war gemäss den allgemeinen Submissionsbedingungen mittels

Referenzen über die Ausführung von drei mit der vorgesehenen Aufgabe

vergleichbaren realisierten Projekten im gleichen Gewerk, in ähnlicher Grösse

und Komplexität in den letzten fünf Jahren nachzuweisen. Die Beschwerdeführerin

macht geltend, die Mitbeteiligte erfülle dieses Eignungskriterium nicht,

weshalb sie vom Verfahren auszuschliessen sei. Letztere verfüge lediglich über

auf Handel und Management ausgerichtetes, nicht jedoch über das für Produktion

und Montage erforderliche Personal.

5.2 Die Mitbeteiligte nannte in ihrer Offerte

drei Referenzobjekte für Systemtrennwände in Holz und Glas mit Auftragssummen

von Fr. 2,6 Mio., Fr. 2,7 Mio. und Fr. 4,5 Mio., welche

innerhalb der letzten zwei Jahre ausgeführt wurden. Zwar werden unter den am Referenzprojekt beteiligten

Mitarbeitern jeweils lediglich die Projektleitung und die finanzverantwortliche

Person genannt, doch lassen die Beschreibungen der Referenzaufträge in der

Offerte keine begründeten Zweifel an der fachlichen und technischen

Leistungsfähigkeit der

Mitbeteiligten aufkommen. Aus dem Umstand, dass sie keine weitere Funktion oder

Aufgabe innerhalb der Projekte nannte, kann nicht abgeleitet werden, dass sie

nicht über entsprechendes Personal verfügen würde. Dass auf der Website

der Mitbeteiligten lediglich die leitenden Personen genannt werden, gibt dazu

ebenfalls keinen Anlass, zumal dies nicht atypisch beziehungsweise lebensfremd

ist.

5.3 Gestützt

auf die eingereichten Unterlagen durfte die Vergabebehörde davon ausgehen, dass

die drei Referenzaufträge der Mitbeteiligten die gestellten Anforderungen

erfüllen und mit den ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbar sind. Wenn für die

Vergabebehörde nicht massgeblich war, ob die Produktion vollständig oder bloss

teilweise durch die Mitbeteiligte erfolgt, überschritt sie das ihr zustehende

Ermessen nicht. Dass sie das Eignungskriterium 1 anhand der angeführten

Referenzaufträge als erfüllt beurteilte, ist nicht zu beanstanden.

6.

6.1 In ihrer

Beschwerdeantwort führt die Beschwerdegegnerin zur Begründung unter anderem

mehrere Gründe an, welche auch einen Ausschluss des Angebots der

Beschwerdeführerin hätten rechtfertigen können. So sei das Angebot hinsichtlich

der Wartungskosten für die Türen unvollständig gewesen und hätte die

Beschwerdeführerin auf Nachfrage ihr Angebot diesbezüglich unzulässigerweise

abgeändert und bei den Positionen 292.801 und 292.802 des

Leistungsverzeichnisses anstelle von Fr. 1.- einen Preis von Fr. 600.-

bzw. F. 7'200.- eingesetzt. Zudem sei das Angebot auch bezüglich der Verfügbarkeit

der Schlüsselpersonen unvollständig gewesen, da die Beschwerdeführerin die

Beilage 2 zu den Submissionsbedingungen unausgefüllt eingereicht habe.

6.2 Aufgrund dessen, dass die

Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin dennoch in die Bewertung

miteinbezog, sah sie im unvollständigen Angebot der Beschwerdeführerin keinen

Ausschlussgrund, respektive einen solchen nicht als gewichtig genug an, um

einen Ausschluss zu rechtfertigen. Ob ein Ausschluss in ihrem Ermessen gelegen

hätte, kann offengelassen werden, da sie im Rechtsmittelverfahren nicht mehr

darauf zurückkommen könnte (VGr, 6. Februar 2020, VB.2019.00464, E. 4.3.6;

8. März 2006, VB.2005.00286 E. 2.5). Damit bleiben im Folgenden die

Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Bewertung der Zuschlagskriterien

zu prüfen.

7.

7.1 Zuschlagskriterien

dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Vergabebehörde

verfügt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (VGr, 20. April 2017,

VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In diesen

Beurteilungsspielraum greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner

kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden (Art. 16 Abs. 1 lit. b IVöB; § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

7.2 In den

allgemeinen Submissionsbedingungen waren die vier Zuschlagskriterien "Preis",

"Erfahrung des Anbieters und Schlüsselpersonen", "Qualität"

und "Ausbildung von Lernenden" festgelegt worden. In ihrer Bewertung

gewichtete die Beschwerdegegnerin diese Zuschlagskriterien mit 60 %, 20 %,

15 % und 5 %. Dabei gelangte das Angebot der Mitbeteiligten mit

875 Punkten auf Rang 1; das Angebot der Beschwerdeführerin erreichte

mit 815 Punkten Rang 2.

7.3 Als

erstes ist das mit 10 % gewichtete Unterkriterium 2a ''Bewertung der

angebotenen Leistungen anhand von Referenzen'' strittig. Als Grundlage für die

Bewertung dienten, wie bereits zum Nachweis der Eignung, die in Beilage 2

der allgemeinen Submissionsbedingungen aufzuführenden drei Referenzobjekte

ausgeführter Arbeiten in den ausgeschriebenen Arbeitsgattungen innerhalb der

letzten fünf Jahre.

7.3.1 Die

Mitbeteiligte hat in diesem Unterkriterium die volle Punktzahl von 100

erreicht. Mit der Begründung, diese erbringe die Leistungen nicht selber und

habe dementsprechend keine Erfahrung im Erbringen der ausgeschriebenen

Leistungen, rügt die Beschwerdeführerin diese Bewertung als zu hoch.

7.3.2

Die Beschwerdegegnerin erachtete die von der Mitbeteiligten angeführten

Referenzaufträge in jeder Hinsicht als mit dem ausgeschriebenen Auftrag

vergleichbar. Hinsichtlich dieser Beurteilung kann vorab auf das in E. 5

Gesagte verwiesen werden. Die Beurteilung, die Referenzen beträfen einen

ähnlichen Leistungsinhalt, ist nicht zu beanstanden. Diese betrafen

Systemtrennwände in Holz und Glas, verlangt waren solche aus Glas und Metall.

Bezogen auf den Auftragswert waren die Referenzaufträge mindestens doppelt so

gross und wurden von der Mitbeteiligten als komplex, mit diversen

Spezialitäten, anspruchsvoller Logistik oder auch kurzer Einbauzeit bezeichnet.

Wenn die Beschwerdegegnerin die angebotenen Leistungen anhand der eingereichten

Referenzen mit der vollen Punktzahl bewertete, lag dies in ihrem Ermessen.

7.4 Zweites

strittiges Zuschlagskriterium ist das ebenfalls mit 10 % gewichtete

Unterkriterium 2b ''Fachkompetenz der Verantwortliche''. Hier wurden die

Ausbildung, die Erfahrung und die Referenzen des verantwortlichen

Schlüsselpersonals bewertet. Als Schlüsselpersonen wurden Personen definiert,

welche bei der Vertragsabwicklung massgebliche Funktionen ausüben, wie

Projektleiter, Bauführer, Polier, etc. Bewertet wurden zwei davon. Als Nachweis

waren der Lebenslauf der Schlüsselpersonen auf maximal einer A4-Seite sowie das

Referenzformular (Beilage 2) einzureichen.

7.4.1 In diesem

Unterkriterium rügt die Beschwerdeführerin einerseits die Bewertung ihres

Angebots mit 50 von 100 Punkten als zu tief und andererseits die Bewertung

des Angebots der Mitbeteiligten mit der vollen Punktzahl als zu hoch. Es sei

nicht vorstellbar, dass die Mitbeteiligte über Mitarbeitende verfüge, welche

als Projektleiter, Bauführer, Polier etc. von ihrer Ausbildung, Erfahrung und

Referenzen diese Punktzahl erreichen würden. Da die Verfügbarkeit der

Schlüsselpersonen nicht verlangt gewesen sei, berechtige ihre Angabe in der

Offerte, dass diese nach Auftragserteilung bekannt gegeben würden, nicht zu

einem Punkteabzug.

7.4.2

Auf der letzten Seite der einzureichenden

Beilage 2 war speziell die Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen während der

Realisierungsphase respektive Bearbeitungszeit anzugeben. Entgegen der Ansicht

der Beschwerdeführerin war die Verfügbarkeit explizit verlangt und

rechtfertigte ihre diesbezüglich fehlende Angabe einen Punkteabzug: nicht nur

wegen dem Fehlen von jeglichen Angaben, sondern auch, weil nur Personen

für die Beurteilung der Fachkompetenz

der Verantwortlichen massgeblich sein können, welche für den Auftrag

auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Auch wenn die Beschwerdeführerin keine Beteiligung

ihrer Schlüsselpersonen an anderen Aufträgen im massgeblichen Zeitraum nannte,

bestand für die Beschwerdegegnerin mangels konkreter Zusicherung keine Gewähr,

dass diese für den ausgeschriebenen Auftrag auch tatsächlich eingesetzt würden.

Der unverbindliche Rahmenterminplan stellte entgegen der Beschwerdeführerin

auch keinen Hinderungsgrund für Angaben dar, zumal der voraussichtliche

Arbeitsbeginn bekannt war.

7.4.3

Demgegenüber gab die Mitbeteiligte die

Verfügbarkeit ihrer Schlüsselpersonen für den ausgeschriebenen Auftrag mit

40 % bzw. 50 % (Schlüsselperson 1) und 25 %

(Schlüsselperson 2) beziehungsweise deren Inanspruchnahme durch andere Projekte

in ihrer Offerte an Als Schlüsselpersonen nannte die Mitbeteiligte ihren

Leiter der Projektabteilung, welcher als Schreiner und dipl. Holztechniker

über jahrzehntelange Berufserfahrung verfügt sowie ihren Geschäftsführer,

Hochbauzeichner mit Zusatzausbildung, welcher ebenfalls bereits seit

Jahrzehnten im Beruf tätig ist; beide samt Referenzen. Diese Angaben geben

keinen Anlass für Zweifel an der Verfügbarkeit kompetenter Fachpersonen,

weshalb das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht verfängt. Die Bewertung der

Beschwerdegegnerin in diesem Unterkriterium erweist sich nach dem Gesagten als

nachvollziehbar und ist nicht zu beanstanden.

7.5 Drittens

steht das Unterkriterium 3a ''Baulogistik und Termine'' mit einem Gewicht

von 10 % im Streit. Als Nachweis wurde eine Darstellung auf maximal einer

A4-Seite verlangt, worauf ein zweckmässiger, plausibler Projektablauf inkl.

Bauablauf und Baulogistik aufzuzeigen war. Gefordert war ein plausibles

Gesamtprogramm mit Meilensteinen und garantiertem Übergabezeitpunkt.

7.5.1 Hier rügt die

Beschwerdeführerin wiederum die Bewertung ihres Angebots mit 30 Punkten

als zu tief und desjenigen der Mitbeteiligten mit 50 von 100 Punkten als

zu hoch. Sie ist der Ansicht, dass sie den ''Terminplan Ausführung'' mit allen

Ausführungsschritten inklusive Abnahmetermin eingereicht und schriftlich

bestätigt habe, dass sie den Ausführungstermin ab März 2021 einhalten

könne. Sie habe keinen Grund gesehen, ein zweites Dokument mit demselben Inhalt

zu erstellen, weshalb sie kein Gesamtprogramm eingereicht habe.

7.5.2

Entgegen der ausdrücklichen Vorgabe in den Submissionsbedingungen reichte

die Beschwerdeführerin keinen Projektablauf beziehungsweise kein Gesamtprogramm

ein, sondern legte ihrer Offerte lediglich ein Bestätigungsschreiben betreffend

Einhaltung des Terminprogramms bei. Zumal sie bewusst darauf verzichtete,

dieser ausdrücklichen Vorgabe nachzukommen, nahm sie einen Punkteabzug in Kauf.

Dem Angebot der Mitbeteiligten lagen demgegenüber neben einer Terminbestätigung

separat eine Beschreibung des Bauablaufs sowie ein exemplarisches

Terminprogramm bei. Damit ist die Schlechterbewertung des Angebots der

Beschwerdeführerin gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten nicht zu

beanstanden.

8.

8.1 Zusammenfassend

erwiesen sich sämtliche Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet. Dies

führt zur Abweisung der Beschwerde.

8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§§ 70 und 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung

steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie

zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort

im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist (vgl. § 38

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Ebenso hat sie die

Mitbeteiligte für deren Aufwendungen angemessen zu entschädigen.

9.

Beim vorliegenden Auftragswert ist der Schwellenwert für Bauleistungen

gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über

das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f

Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in

Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen

die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 5'205.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet,

der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- und der

Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu entrichten,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …