Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00810

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00810

Urteil

der 4. Kammer

vom 13. April 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Viviane Eggenberger.

In Sachen

A, vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung (Kantonswechsel),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

eine 2000 geborene Staatsangehörige Brasiliens. Am 21. August 2017 reiste

sie mit ihrer Mutter, C, und ihrer jüngeren (2009 geborenen) Schwester in die

Schweiz ein. Die Mutter heiratete am 13. September 2017 einen Schweizer

Bürger, D. Daraufhin erhielten die Mutter und ihre Töchter im Kanton

Basel-Landschaft bis zum 20. August bzw. 12. September 2018 gültige

Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen des Familiennachzugs. Auf ein

Eheschutzgesuch von Mai 2018 hin wurde der Mutter und deren Ehemann mit Urteil

des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 26. Juli 2018 das Getrenntleben

bewilligt. In der Folge wurde C mit Schreiben vom 22. August, vom

24. Oktober und vom 14. Dezember 2018 mitgeteilt, dass der Widerruf

bzw. die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung sowie derjenigen ihrer

Töchter ins Auge gefasst werde. Ein vom 14. Dezember 2018 datierendes

Schreiben im Wesentlichen gleichen Inhalts ging auch an die – inzwischen

volljährige – Tochter A.

B. Am

7. August 2019 zog A zusammen mit der Mutter und der jüngeren Schwester in

den Kanton Zürich bzw. nach E. Am 2. September 2019 ersuchte sie das

Migrationsamt des Kantons Zürich um eine Aufenthaltsbewilligung bzw.

Bewilligung des Kantonswechsels.

Mit Verfügung vom 31. März 2020 wies das

Migrationsamt A's Gesuch ab und diese aus der Schweiz weg, wobei es eine

Ausreisefrist bis zum 30. Juni 2020 ansetzte.

Erwägungen

II.

Auf den dagegen am 4. Juni 2020 erhobenen Rekurs trat

die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 21. Oktober 2020 nicht ein.

III.

Am 20. November 2020 liess A Beschwerde ans

Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

"1.

Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei A

die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen.

2.

Eventualiter sei meiner Mandantin eine Bewilligung für sechs

Monate zwecks Vorbereitung der Eheschliessung mit F zu erteilen.

3.

Subeventualiter sei meiner Mandantin eine Ausreisefrist nach

dem Ende der Coronakrise, frühestens aber Ende 2021, anzusetzen.

4.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin."

In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um

"unentgeltliche Prozessführung für dieses Beschwerdeverfahren"

ersucht.

Mit Präsidialverfügung vom 23. November 2020 wurde

angeordnet, dass Wegweisungsvollstreckungshandlungen bis auf Weiteres zu

unterbleiben hätten.

Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf eine

Beschwerdeantwort, die Sicherheitsdirektion am 3. Dezember 2020

ausdrücklich auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht

ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über

Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,

LS 175.2]).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist grundsätzlich – unter Vorbehalt nachstehender Erwägung (1.2) – auf die

Beschwerde einzutreten.

1.2

Streitgegenstand

vor Verwaltungsgericht bildet lediglich die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf

den Rekurs der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Soweit die

Beschwerdeanträge (sowie die Begründung) sich nicht auf diesen Streitgegenstand

beziehen (vgl. hierzu auch unten 3.2), ist darauf nicht einzutreten.

2.

Gemäss § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist ein Rekurs

innert 30 Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der

Rekursinstanz schriftlich einzureichen. Der Tag der Eröffnung der angefochtenen

Verfügung ist bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen. Ist der letzte

Tag der Frist ein Samstag oder ein staatlich anerkannter Feiertag, so endigt

sie am nächsten Werktag. Samstage und öffentliche Ruhetage im Lauf der Frist

werden mitgezählt (§ 11 Abs. 1 VRG). Der Rekurs muss spätestens am

letzten Tag der Frist bei der Behörde eintreffen oder zu deren Handen der Schweizerischen

Post übergeben sein (§ 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Rekursfrist

ist eine gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das

Rechtsmittel nicht einzutreten (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 22 N. 13).

Nach Art. 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom

19.

Dezember 2008 (ZPO, SR 272) erfolgt die Zustellung von

Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen

Empfangsbestätigung. Trifft der Postbote den Adressaten der Zustellung nicht

an, legt er ihm eine Abholungseinladung in den Briefkasten. Holt dieser die

Sendung in der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab,

gilt die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch

erfolgt (sogenannte Zustellungsfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.).

Die Rechtsmittelfrist beginnt somit am achten Tag nach dem erfolglosen

Zustellungsversuch zu laufen. Die Zustellungsfiktion greift indessen nur, wenn

kumulativ die beiden folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Zum einen ist

erforderlich, dass die Post eine Abholungseinladung im Briefkasten des

Adressaten hinterlegt hat, zum andern, dass der Empfänger ernsthaft mit einer

Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Mit

Zustellungen hat eine Partei immer dann zu rechnen, wenn ein

verfahrensrechtliches Verhältnis besteht. Ein solches verpflichtet die

Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum Beispiel alle Verwaltungsakte

zugestellt werden können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Bei einem

hängigen Verfahren hat die betroffene Person mithin regelmässig ihre Post zu

kontrollieren und, wenn sie sich von ihrem Adressort entfernt, im Hinblick auf

die Zustellbarkeit geeignete Vorkehren zu treffen; allfällige längere

Abwesenheiten oder Adressänderungen hat sie von sich aus zu melden (Julia

Gschwend, Basler Kommentar, 2017, Art. 138 ZPO N. 3 f.). Ferner

ist eine solche Person verpflichtet, sich so zu organisieren, dass sie eine von

der Post zur Abholung gemeldete behördliche Sendung innert sieben Tagen abholen

oder dafür sorgen kann, dass eine Drittperson sie abholt. Greift die Zustellungsfiktion

von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, erübrigt sich eine zweite

Zustellung (zum Ganzen: Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 86 f.,

90.

ff. und 96, sowie etwa VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2

Abs. 1 mit Hinweisen).

Aufgrund des Verweises von § 71 VRG gilt

Art. 138 ZPO unmittelbar nur für das Beschwerdeverfahren. Nach der

Rechtsprechung kommt die Zustellungsfiktion aber auch im Verwaltungsverfahren

zur Anwendung (vgl. VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2 Abs. 2

mit Hinweisen; Plüss, § 10 N. 90 und 96).

3.

3.1

Die

Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin sei am 6. Januar 2020 im Auftrag

des Beschwerdegegners polizeilich befragt worden. Aus der Befragung sei

unmissverständlich hervorgegangen, dass die Abweisung des Gesuchs um

Kantonswechsel und die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz zur

Diskussion gestanden habe. Die Beschwerdeführerin habe sich somit zum Zeitpunkt

des Erlasses der Ausgangsverfügung vom 31. März 2020 in einem

Verfahrensrechtsverhältnis befunden und sei sich dessen auch bewusst gewesen.

Die Verfügung sei an die ihrerseits dem Beschwerdegegner angegebene und

anlässlich der Befragung bestätigte Adresse gesandt, jedoch nicht

entgegengenommen worden; hierauf habe der Postbote eine Abholungseinladung

hinterlegt. Damit greife die Zustellungsfiktion und die Ausgangsverfügung gelte

als am letzten Tag der Frist für die Abholung (am 9. April 2020)

zugestellt. Die Rekursfrist sei somit am 11. Mai 2020 abgelaufen und der

am 4. Juni 2020 erhobene Rekurs verspätet. Hieran ändere auch nichts, dass

in der Rekurseingabe festgehalten worden sei, die Ausgangsverfügung sei am

7.

Mai 2020 bei ihr eingegangen und der Rekurs daher fristgerecht

eingereicht worden; das Gleiche gelte bezüglich des seitens der

Beschwerdeführerin geäusserten Befremdens darüber, dass der Beschwerdegegner

auch im Verfahren betreffend ihre Mutter und Schwester mit der

Zustellungsfiktion "arbeiten" wolle. Ein Grund für eine

Fristwiederherstellung sei sodann weder vorgebracht worden noch ersichtlich.

3.2

Die

Beschwerdeführerin befasst sich in der Beschwerdeschrift vornehmlich mit der

Frage der Rechtmässigkeit der Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung bzw.

der Bewilligung des Kantonswechsels, mithin der Ausgangsverfügung. Mit Bezug

auf den Rekursentscheid bzw. das Nichteintreten seitens der Vorinstanz

bestreitet sie im Wesentlichen lediglich (pauschal), dass eine

Abholungseinladung in ihrem Briefkasten hinterlegt worden sei. Sie führt aus,

es könne vorkommen, dass es bei der Hinterlegung von Abholungseinladungen zu

Fehlern komme; selbst wenn eine solche hinterlegt worden sein sollte, sei es

leicht möglich, dass sie zwischen den Blättern einer Zeitung oder eines

Katalogs verschwinde (betreffend ähnliche Vorbringen vgl. etwa VGr,

25.

Mai 2020, VB.2019.00694, E. 4.2 mit Hinweisen). Deshalb halte sie

das Abstellen auf die Zustellfiktion für unverhältnismässig und unfair,

insbesondere "nach nur einem Zustellversuch".

3.3

Die

Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen die zutreffenden Erwägungen der

Vorinstanz nicht infrage zu stellen. Allfällige Fehler bei der Postzustellung

liegen zwar nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit; eine fehlerhafte

Postzustellung ist allerdings nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn

sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint (vgl. BGr, 11. März 2020, 2C_1032/2019,

E. 3.3 [gegen Ende] mit Hinweis). Vorliegend wurden keine derartigen

Umstände vorgebracht bzw. dargelegt. Vielmehr lag hier offenkundig tatsächlich

kein Fehler bei der Postzustellung vor und erweist sich die Behauptung, es sei

keine Abholungseinladung hinterlegt worden, als widerlegt: Die

Beschwerdeführerin erhielt nämlich in der Folge – und zwar (spätestens) am

7.

Mai 2020 (mithin auch innert noch laufender Rekursfrist [hierzu unten

3.3.2]) – tatsächlich Kenntnis von der Ausgangsverfügung; dies lässt keinen

anderen Schluss zu als denjenigen, dass sie (erst) zu diesem Zeitpunkt die

Abholungseinladung in ihrem Briefkasten "entdeckt" hat.

3.3.1

Die im vorinstanzlichen Entscheid geschilderte Chronologie ergibt sich

insbesondere aus dem bei den Akten liegenden Sendungsverlauf: Die

Ausgangsverfügung vom 31. März 2020 wurde am 1. April 2020 der Post

übergeben und per eingeschriebener Sendung an die bekannte Adresse der

Beschwerdeführerin gesandt. Am 2. April 2020 wurde (erfolglos) ein

Zustellungsversuch unternommen und die Sendung im Anschluss der

Beschwerdeführerin zur Abholung gemeldet bzw. eine Abholungseinladung im

Briefkasten hinterlegt. Die entsprechende Frist lief bis zum 9. April 2020

– und folglich diejenige für die Erhebung des Rekurses bis (Montag,)

11.

Mai 2020 (vgl. § 11 Abs. 1 VRG; hierzu sodann unten 3.3.2 Abs. 2).

Am 13. April 2020 wurde die Sendung mit dem Vermerk "nicht

abgeholt" an den Absender zurückgesandt; am 17. April 2020 ging sie

beim Beschwerdegegner wieder ein.

Die vom Beschwerdegegner verwendete Adresse entsprach

dabei derjenigen, an welcher die Beschwerdeführerin gemäss einer

Wohnsitzbestätigung der betreffenden Gemeinde vom 14. November 2019 seit

ihrem Zuzug aus dem Kanton Basel-Landschaft am 7. August 2019 wohnhaft bzw.

gemeldet war. Auch in ihrem Gesuch um Aufenthaltsbewilligung vom

2.

September 2019 hatte die Beschwerdeführerin diese Adresse angegeben und

sie war dort auch vom Beschwerdegegner bereits einmal erreicht worden, nämlich

mit Schreiben vom 19. November 2019; ihr Antwortschreiben ging beim

Beschwerdegegner am 11. Dezember 2019 ein. Auch von der Polizei war die

Beschwerdeführerin an der betreffenden Adresse erreicht worden, nämlich im

Zusammenhang mit der auch von der Vorinstanz erwähnten Befragung vom

6.

Januar 2020 bzw. der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Hinblick auf

die vom Beschwerdegegner in Aussicht genommene Verweigerung des Kantonswechsels

und Wegweisung. Anlässlich der polizeilichen Befragung bestätigte die

Beschwerdeführerin wiederum die betreffende Adresse.

Die Beschwerdeführerin selbst hatte sodann mit ihrem beim Beschwerdegegner

eingereichten Gesuch vom 2. September 2019 ein Verwaltungsverfahren

eingeleitet. Die mit einem solchen einhergehende Empfangspflicht traf sie

entsprechend schon seit diesem Zeitpunkt, sodass sie seither – unabhängig vom

ihre Mutter betreffenden Verfahren – mit der Zustellung entsprechender behördlicher

Sendungen rechnen musste. Umso mehr gilt dies zufolge und im Nachgang der

erwähnten polizeilichen Befragung vom 6. Januar 2020.

3.3.2

Einer beschwerdegegnerischen Aktennotiz vom 7. Mai 2020 ist sodann zu

entnehmen, dass die Beschwerdeführerin sich an diesem Tag telefonisch beim

Beschwerdegegner meldete, um sich zu erkundigen, ob man ihr die Verfügung vom

31.

März 2020 "nochmals zustellen" könnte. Hierauf wurde ihr

zunächst von einer Mitarbeiterin der beschwerdegegnerischen Telefonzentrale

erklärt, dass man ihr eine Kopie der Verfügung zustellen könne – unter

gleichzeitigem Hinweis darauf, dass dies allerdings am Lauf der Rekursfrist

nichts ändern würde. Anlässlich eines anschliessenden Telefonats mit einer

Mitarbeiterin des Beschwerdegegners habe die Beschwerdeführerin dann erklärt,

sie komme das Schreiben bzw. die Verfügung am Schalter abholen; mit der Post

dauere es zu lange. Auf eine erneute Zustellung per Post könne verzichtet

werden. Sodann wird auch in der beschwerdeführerischen Rekursschrift vom

4.

Juni 2020 ausgeführt, die Verfügung des Beschwerdegegners sei "am

7.5.20

bei meiner Mandantin eingegangen".

Mithin hatte die Beschwerdeführerin (spätestens) am

7.

Mai 2020 auch tatsächlich Kenntnis von der Ausgangsverfügung, zu einem

Zeitpunkt also, an dem die Frist für die Erhebung eines Rekurses noch während

mehrerer Tage lief – nämlich wie erwähnt bis zum 11. Mai 2020. Die

Beschwerdeführerin hätte mithin damals noch fristgerecht Rekurs erheben können;

wie erwähnt war sie vom Beschwerdegegner anlässlich des Telefonats vom

7.

Mai 2020 gar auf die laufende Rekursfrist hingewiesen worden. In der

Folge wartete sie indes dennoch mit der Anfechtung noch bis zum 4. Juni

2020.

zu (bzw. mandatierte erst Ende Mai 2020 einen Rechtsvertreter). Entgegen beschwerdeführerischer

Auffassung begann die Rekursfrist jedoch nicht (erst) mit der effektiven

Kenntnisnahme der Ausgangsverfügung durch die Beschwerdeführerin am 7. Mai

2020.

zu laufen. Die Ausgangsverfügung gilt aufgrund der Zustellungsfiktion als

am 9. April 2020 der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss zugestellt.

Rechtsmittelfristen beginnen grundsätzlich am Tag nach der ordnungsgemässen

Zustellung – also, wenn eine Sendung auf ordentlichem Weg in den Machtbereich

des bzw. der Adressaten/-in gelangt sind, sodass er bzw. sie sie zur Kenntnis

nehmen kann – zu laufen, unabhängig vom Zeitpunkt der tatsächlichen

Empfang- bzw. Kenntnisnahme der Sendung durch die betreffende Person (vgl.

Plüss, § 10 N. 79, sowie etwa BGr, 11. März 2020, 2C_1032/2019, E. 3.2 f.

– 18. Juli 2018, 2C_1038/2017, E. 3.2 – 14. Januar 2010,

2C_430/2009, E. 2.4 Abs. 2 [alle mit Hinweisen]). Dies gilt auch im

Fall, dass eine Zustellung nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 138 Abs. 3

lit. a ZPO fingiert wird; diesfalls stellt die fingierte Zustellung am

siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch das fristauslösende

Ereignis dar (vgl. Plüss, § 11 N. 8 ff., insbesondere N. 12

in Verbindung mit § 10 N. 90).

3.3.3

Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz auf den Rekurs vom 4. Juni 2020

zu Recht nicht eingetreten.

Die weiteren Rügen bzw. Vorbringen der Beschwerdeführerin

– auch diejenige hinsichtlich des (am 30. September 2020 erstmals

gestellten) Gesuchs um Einsicht in (die) Akten eines anderen, nämlich die

Mutter der Beschwerdeführerin betreffenden Verfahrens – stehen im Zusammenhang

mit der Frage, ob der Kantonswechsel zu Recht nicht bewilligt wurde. Vor dem

Hintergrund des oben Dargelegten hatte sich eine materielle Prüfung durch die

Vorinstanz indes erübrigt.

Schliesslich war wegen der Fristversäumnis auch nicht auf

das Gesuch um eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat

einzutreten, da die funktionelle Zuständigkeit für dessen Behandlung auf die

Vorinstanz übergegangen war. Es steht der Beschwerdeführerin frei, gestützt auf

die neuen Sachverhaltselemente im Ehevorbereitungsverfahren ein neues Gesuch

beim Beschwerdegegner einzureichen.

4.

Dispositiv

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist.

5.

5.1 Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, § 17 Abs. 2 VRG)

5.2 Die

Beschwerdeführerin ersucht um unentgeltliche Prozessführung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf

Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie

kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).

Die Beschwerde erweist sich nach dem Vorstehenden als

offenkundig aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist

deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben.

Ansonsten steht bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4

e contrario BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der

gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet.

6. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7. Mitteilung an …