Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00820

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00820

Urteil

der 2. Kammer

vom 24. Februar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Jsabelle Mayer.

In Sachen

A, wohnhaft in China,

vertreten durch RA B, dieser substituiert durch Dr. iur. C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1992, Staatsangehörige von China, stellte am

30. Juli 2020 einen Antrag auf Einreise in die Schweiz, um hier an der schweizerischen

Hochschule X eine Ausbildung zum Bachelor der Architektur zu absolvieren.

Dabei reichte sie eine E-Mail der Hochschule X vom 25. Juni 2020 ein,

wonach sie prüfungsfrei zum Bachelorstudiengang Architektur zugelassen werde.

Die Aufnahme des Studiums war per 14. September 2020 (Start Herbstsemester

2020) geplant. Mit Verfügung vom 10. September 2020 wies das Migrationsamt

das Gesuch im Wesentlichen mit der Begründung ab, A habe bereits einen Bachelor

in Architektur an der Hochschule D in China erworben.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 27. Oktober 2020 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 24. November 2020 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der

Beschwerdegegner anzuweisen, ihr die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und

zwecks Ausbildung eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich zu erteilen.

Zudem sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr für das Beschwerde- und das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu entrichten.

Mit Präsidialverfügung vom 25. November 2020 setzte

der Abteilungspräsident der Beschwerdeführerin mit Wohnsitz im Ausland eine

Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 2'070.- an,

ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Die Kaution wurde

fristgerecht auf das Konto des Verwaltungsgerichts einbezahlt.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf

Vernehmlassung verzichtete, ging keine Beschwerdeantwort des Migrationsamts

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

1.2

Die

Beschwerdeführerin hat ihr Studium an der Hochschule X im Herbstsemester

2020.

wie geplant aufgenommen, indem sie sich aufgrund der Pandemiesituation

online immatrikulieren konnte und die Lehrveranstaltungen online verfolgt. Damit

sie ihr Studium im laufenden und kommenden Semester vor Ort fortsetzen kann,

hat sie ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung des

Rekursentscheids, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.

2.

2.1

Gemäss Art. 27

Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG) können Ausländerinnen und Ausländer für eine Aus- und Weiterbildung

zugelassen werden, wenn die Schulleitung bestätigt, dass die Aus- oder

Weiterbildung aufgenommen werden kann (lit. a), eine bedarfsgerechte Unterkunft

zur Verfügung steht (lit. b), die notwendigen finanziellen Mittel

vorhanden sind (lit. c), sie die persönlichen und bildungsmässigen

Voraussetzungen für die vorgesehene Aus- oder Weiterbildung erfüllen (lit. d).

Die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE) konkretisiert die Voraussetzungen von Art. 27 AIG

in Art. 23 VZAE ("Voraussetzungen für die Aus- und

Weiterbildung") und Art. 24 VZAE ("Anforderungen an die

Schulen"). Namentlich erfüllt die Ausländerin oder der Ausländer die

persönlichen Voraussetzungen nach Art. 27 Abs. 1 lit. d AIG,

wenn keine früheren Aufenthalte und Gesuchsverfahren oder keine anderen

Umstände darauf hinweisen, dass die angestrebte Aus- oder Weiterbildung

lediglich dazu dient, die allgemeinen Vorschriften über die Zulassung und den

Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen (Art. 23 Abs. 2

VZAE). Gemäss Ziff. 5.1.1.1 der Weisungen AIG (Weisungen und Erläuterungen

Ausländerbereich [Weisungen AIG] des Staatssekretariats für Migration [SEM] vom

Oktober 2013, aktualisiert am 1. Januar 2021) sind bei der Prüfung des

Einzelfalls insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen: die persönlichen

Verhältnisse der Person (Alter, familiäre Situation, bisherige Schulbildung, soziales

Umfeld), frühere Aufenthalte oder Gesuche, die Herkunftsregion (wirtschaftliche

und politische Situation, heimatlicher Arbeitsmarkt für Hochschulabgänger). Ein

Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 27 AIG

besteht nicht (BGr, 6. Juni 2019, 2C_521/2019, E. 3.2; BVGr, 13. März

2020, F-217/2019, E. 5.2.3).

2.2

Gemäss

ständiger Praxis werden in erster Linie Bewilligungen für eine Erstausbildung

in der Schweiz erteilt. Das Masterstudium ist nicht Teil der Erstausbildung

(BVGr, 23. Juli 2014, C-5485/2013, E. 6.3). Personen, die eine Erstausbildung

bereits im Ausland erhalten haben, werden zugelassen, wenn die in der Schweiz

angestrebte Aus- oder Weiterbildung der Vertiefung ihrer bereits erworbenen

Kenntnisse dient (BVGr, 10. November 2020, F-7409/2018, E. 9.1 BVGr,

22.

Juni 2020, F-2625/2018, E. 6.4;; BVGr, 14. Februar 2014,

C-6702/2011, E. 7.2.2; Martina Caroni/Lisa Ott in: Martina Caroni/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 27 Rz. 10). Dazu besteht eine

reichhaltige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Verweigert

wurde etwa die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an eine Kamerunerin, die

beabsichtigte, an der Universität Lausanne einen Masterstudiengang im

Privatrecht zu absolvieren. Die Beschwerdeführerin hatte bereits in ihrem

Heimatland einen Bachelor und Master im Privatrecht erworben; zugleich war sie

dort im Bereich des Rechts für zwei weitere Masterstudiengänge eingeschrieben.

Das Bundesverwaltungsgericht erwog, es bestünde keine Notwendigkeit, der

Beschwerdeführerin einen vierten Masterstudiengang im Rechtsbereich zu

ermöglichen. Vielmehr verfüge die Beschwerdeführerin bereits über eine

vollwertige Ausbildung ("d'une formation universitaire complète")

(BVGr, 14. Februar 2013, C-6702/2011, E. 7.2.2). Abgelehnt wurde

das Gesuch einer Algerierin, welche im Bereich ausländische Sprache (mit

Schwerpunkt französische Literatur) über einen Bachelor verfügte, als

Gymnasiallehrerin in ihrem Heimatland Französisch unterrichtete und an der

Universität Genf einen Master im Bereich Sprache und französische Literatur

absolvieren wollte (BVGr, 7. März 2012, C-7924/2010, E. 7.2.2). Gutgeheissen

wurde das Begehren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an eine Iranerin,

welche sich für einen Master of Arts in Architektur an einer Fachhochschule in

der Schweiz einschreiben wollte. In ihrem Heimatland hatte sie bereits ein

Lizenziat im Bauingenieurswesen erworben, was einem Bachelorabschluss

entspricht. In der Schweiz wollte sie ihren ersten Master absolvieren. Das

Bundesverwaltungsgericht entsprach diesem Begehren, da die bereits berufstätige

Beschwerdeführerin habe nachweisen können, dass die Ausbildung für die

Entwicklung ihres Heimatlands im Bereich der Städteplanung nützlich sein könnte

und auch ihre Chancen auf dem für Frauen schwierigen Arbeitsmarkt erhöhen

würde. Ferner existiere im Iran im Vergleich zum angestrebten Master keine

gleichwertige, fachspezifische Ausbildung (BVGr, 10. November 2020,

F-7409/2018, E. 9).

2.3

Vorliegend

stützte die Vorinstanz ihren Entscheid nicht auf das Fehlen eines der Kriterien

von Art. 27 Abs. 1 lit. a–lit. d AIG. Ohne auf die

einzelnen Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 1 AIG näher einzugehen,

verweigerte sie die Einreise und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

aufgrund der Praxis, wonach Personen, die eine Erstausbildung bereits im

Ausland erhalten haben, nur dann zugelassen werden, wenn die in der Schweiz angestrebte

Aus- oder Weiterbildung der Vertiefung ihrer bereits erworbenen Kenntnisse

dient. Dabei verneinte die Vorinstanz die Notwendigkeit eines weiteren

Bachelorstudiums der Beschwerdeführerin in der Schweiz: Es sei nicht

einsichtig, weshalb die Beschwerdeführerin, welche bereits über einen

Bachelorabschluss in Architektur verfüge und in ihrem Heimatland ohne Weiteres

mit einem Masterstudium beginnen könne, dafür in der Schweiz eine Ausbildung

absolvieren müsste. Dies zumal sie in der Schweiz noch einmal einen Teil des

Bachelorstudiums absolvieren müsse. Die Beschwerdeführerin sei bereits 28 Jahre

alt und habe nach ihrem Bachelorabschluss 2015 das Ziel eines Masterabschlusses

zunächst nicht weiterverfolgt. Zudem biete sie keine Gewähr dafür, dass sie

nach Abschluss des Studiums wieder ausreise: Sie lebe mit ihrem Ehemann und

ihrer Tochter in China. Sie erkläre nicht, wie sie das Familienleben während

der langen Studiendauer pflegen könnte.

2.4

Die

Beschwerdeführerin rügt eine fehlerhafte Sachverhaltsdarstellung, da ihre

familiäre Situation in China schwerwiegend verkannt worden sei. Sie sei zwar

verheiratet, habe aber keine Kinder. In der Tat ergibt sich aus den Akten

keinerlei Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführerin Kinder hätte. Die

familiäre Situation der Gesuchstellerin wird bei der Ermessensausübung

mitberücksichtigt (siehe E. 2.1). Vorliegend brachte die Vorinstanz das

Vorhandensein einer Familie im Herkunftsland mit der nicht gesicherten Ausreise

nach Abschluss des Studiums in Verbindung. Zu Recht bringt die

Beschwerdeführerin vor, dass dieses nach der früheren Fassung von Art. 27 Abs. 1

lit. d AIG verlangte Kriterium der gesicherten Wiederausreise per 1. Januar

2011.

und somit längst aufgehoben wurde (siehe dazu VGr, 3. Juni 2015,

VB.2015.00138, E. 2.2). Im

Lichte von Art. 5 Abs. 2 AIG waren die Vorinstanzen aber gleichwohl

berechtigt, zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin Gewähr für ihre Wiederausreise

bietet (siehe VGr, 3. Juni 2015, VB.2015.00138, E. 3.2.2). Die

falsche Annahme der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe im Heimatland eine

Tochter, erweist sich jedoch letztlich (wie gleich zu zeigen sein wird) nicht

als entscheidwesentlich, weshalb diese falsche Sachverhaltsfeststellung allein

noch nicht zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids führen kann.

2.5

2.5.1

Die Beschwerdeführerin studierte 2010 bis 2015 an der chinesischen

Hochschule D Architektur und Kunst. Das Studium schloss sie mit dem

akademischen Bachelorgrad für Ingenieurswissenschaften ab. Damit verfügt sie

bereits über einen akademischen Abschluss im Bereich Architektur. Fraglich ist,

ob die an der Hochschule X angestrebte Ausbildung zum Bachelor in

Architektur der Vertiefung der Erstausbildung dient (siehe E. 2.2).

2.5.2

Die Beschwerdeführerin begründet ihren Entscheid für ein Bachelorstudium an

der Hochschule X wie folgt: Nach dem Bachelorabschluss habe sie von Juli

2015.

bis März 2019 als Lichtdesign-Architektin und Assistenzingenieurin in der

Abteilung E des Unternehmens F in G (China) gearbeitet. Dabei habe

sie verschiedene Lichtdesignprojekte begleitet. Im Bachelorstudium habe sie nur

ein begrenztes Wissen der Architekturbranche erworben, sodass sie nur an einem

bestimmten Teil oder einer bestimmten Phase des Architekturentwurfs habe

mitarbeiten können. Um Chefarchitektin zu werden, reiche das vermittelte Wissen

nicht aus. Sie müsse in der Lage sein können, alle Phasen eines Bauprojekts zu

begleiten. Das absolvierte Bachelorstudium habe ihr zwar ein klares Verständnis

für die architektonische Gestaltung vermittelt, sei aber sehr kunstorientiert

gewesen. Der Lehrplan der Hochschule X sei umfassend: So müssten die

Studierenden neben Designkursen auch andere Kurse spezifisch

fachtechnisch-konstruktiver Ausrichtung studieren. Insbesondere das Thema …

werde näher beleuchtet. Letzteres habe aber im vorherigen Bachelorstudium

gefehlt. Sie plane, an der Hochschule X sowohl Bachelor als auch Master

abzuschliessen. Nach dem Masterabschluss wolle sie nach China zurückkehren. Da

Architekturbüros in China Absolventen einer technischen Universität bevorzugen

würden, hätte sie mit einem Abschluss an der Hochschule X die Möglichkeit,

in einem renommierten Architekturbüro in H (China) aufgenommen zu werden.

Ferner hätten Schweizer Architekten wie Herzog und de Meuron in China grosse

architektonische Akzente gesetzt, weshalb nicht aussergewöhnlich sei, dass

Studierende aus China auch an einer schweizerischen Universität studieren

wollten. Ein Vergleich des von der Beschwerdeführerin absolvierten Studiengangs

in China mit dem Studiengang der Hochschule X stützt die Ausführungen der

Beschwerdeführerin, wonach ihr in der bisherigen Ausbildung insbesondere zu

wenig technisches Wissen vermittelt wurde, um als Architektin zu arbeiten. Von

den Grundlagenfächern konnten ihr von der Hochschule X lediglich sechs (insgesamt

16.

ECTS) und einige Fächer mit Semesternote (insgesamt 32 ECTS)

angerechnet werden. Von insgesamt 180 ECTS können 60 ECTS von einem

früheren Studium an einer anderen Hochschule an das Bachelorstudium ab der

Hochschule X angerechnet werden. Von 60 ECTS wurden der

Beschwerdeführerin somit einzig 48 ECTS angerechnet. Von sechs zu

absolvierenden Semestern Bachelorstudium an der Hochschule X konnte die

Beschwerdeführerin bloss ein Semester überspringen. Zahlreiche Fächer sind noch

zu absolvieren, so etwa …. Um wie beabsichtigt eine berufliche Tätigkeit als

Architektin auszuüben, verfügt die Beschwerdeführerin noch nicht über eine

vollwertige Erstausbildung. Auch reicht die bisherige Ausbildung nicht aus, um

zu einem Masterstudium an der Hochschule X zugelassen zu werden: Für die

Zulassung zum Masterstudium wird u. a. der Besuch diverser spezifisch

fachtechnisch-konstruktiver Ausrichtung vorausgesetzt. Gerade den Besuch dieser

Fächer kann die Beschwerdeführerin nicht vorweisen. Nach dem Gesagten dient der

Studiengang Bachelor in Architektur an der Hochschule X der Komplettierung

des bereits absolvierten Studiengangs in China. Indem das erwünschte Studium

der Vertiefung des bisher erworbenen Wissens dient, stellt die Erstausbildung

der Beschwerdeführerin somit kein Hindernis für ihre Zulassung zum Studium in

der Schweiz dar.

Ob die Beschwerdeführerin auch die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen

nach Art. 27 AIG erfüllt, wurde von den Vorinstanzen nicht geprüft. Das Vorliegen dieser weiteren

Bewilligungsvoraussetzungen hat der Beschwerdegegner in einem zweiten

Rechtsgang ergänzend zu untersuchen. Sind diese Bedingungen ebenfalls erfüllt,

sollte der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nichts entgegenstehen.

Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zur ergänzenden

Untersuchung und zum Neuentscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

3.

Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang

ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu

behandeln (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit

Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, [VRG], Zürich etc. 2014, § 64

N. 5). Demzufolge sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG).

Die Beschwerdeführerin beantragt für das vorliegende

Beschwerdeverfahren und das Rekursverfahren die Zusprechung einer

Parteientschädigung. Vor Vorinstanz war die Beschwerdeführerin nicht vertreten

und machte im Rekurs vom 22. September 2020 auch keine

Umtriebsentschädigung geltend. Ihr Antrag im Beschwerdeverfahren, es sei ihr

für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen, erfolgt somit

verspätet (zum Antragserfordernis siehe VGr, 20. Januar 2012,

VB.2011.00742, E. 2.1). Selbst wenn das Gesuch rechtzeitig erfolgt wäre,

so wäre nicht von einem besonderen Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG auszugehen. Für das Beschwerdeverfahren steht der

Beschwerdeführerin dagegen eine angemessene Parteientschädigung zu.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird,

ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind

letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im

Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133

V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a)

oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen

und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion vom 27. Oktober 2020 und die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 10. September 2020 werden aufgehoben. Die Sache wird

zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den

Beschwerdegegner zurückgewiesen.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. MWST)

zu bezahlen. Für das Rekursverfahren wird keine Umtriebsentschädigung

zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …