Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00848

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00848

Urteil

der Einzelrichterin

vom 29. Dezember 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A, vertreten durch RA B, substituiert durch C,

Organisation D,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Bestätigung Anordnung Ausschaffungshaft (GI200223-L),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am

22. September 2020 an, dass A nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug

am 30. Oktober 2020 in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 Abs. 1

AIG genommen werde.

Erwägungen

II.

Am 2. November 2020 beantragte das Migrationsamt

beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die Haftanordnung zu

bestätigen und die Haft bis am 29. Januar 2021 zu bewilligen. Mit

Entscheid vom 2. November 2020 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die

Ausschaffungshaft und bewilligte sie antragsgemäss bis 29. Januar 2021.

III.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 2. Dezember 2020

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids und die unverzügliche Haftentlassung. Eventualiter sei

das Urteil des Zwangsmassnahmengerichts vom 2. November 2020 aufzuheben

und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In formeller

Hinsicht beantragte er, ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und

-verbeiständung zu gewähren und RA B, substituiert durch C, als unentgeltliche

Rechtsbeiständin zu mandatieren. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung

zu erteilen.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete mit Eingabe vom 7. Dezember

2020.

auf eine Vernehmlassung. Am 10. Dezember 2020 beantragte das

Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. A hielt mit Eingabe vom 21. Dezember

2020.

an seinen Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder

der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung zu überweisen sind (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

1.2

Das Gesuch

des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird mit

dem heutigen Entscheid gegenstandslos.

2.

Gemäss Art. 76

Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein

erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid oder eine erstinstanzliche

Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis StGB vorliegt, dessen

bzw. deren Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist und einer der in Art. 76

Abs. 1 lit. b AIG genannten Haftgründe besteht. Zudem muss die

Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheinen, die Ausschaffung selbst

rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a

AIG) und müssen die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend

getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AIG).

3.

3.1

Gegen den

Beschwerdeführer liegt unbestrittenermassen eine (rechtskräftige)

Landesverweisung gestützt auf Art. 66a StGB vor.

3.2

Die

Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG.

Dispositiv

Demnach kann eine Person in Haft genommen werden, wenn sie wegen eines

Verbrechens verurteilt worden ist. Verbrechen sind Taten, die mit

Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (Art. 10 Abs. 2

StGB). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. März 2019 bzw. Urteil

des Obergerichts Zürich vom 22. Oktober 2019 wurde der Beschwerdeführer

wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m.

Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG mit 40 Monaten Freiheitsstrafe

bestraft. Art. 19 BetmG sieht eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vor;

bei Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe

bedroht sind, handelt es sich um Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB). Die

Vorinstanz hat das Vorliegen des Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 1 AIG in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG

folglich zu Unrecht bejaht.

Das Migrationsamt hatte im Rahmen seiner Anträge indes

auch das Vorliegen des Haftgrundes nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

und 4 AIG geltend gemacht. Demnach kann die betroffene Person zur

Sicherstellung des Vollzugs des Wegweisungsentscheids in Haft genommen werden,

wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung

entziehen will oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie

sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Dies ist regelmässig dann anzunehmen,

wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar

unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen zu

erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er nicht bereit ist,

in seine Heimat zurückzukehren (BGE 130 II 56 E. 3.1; 128 II 241 E. 2.1).

Der Beschwerdeführer weigerte sich am 30. Oktober 2020, die unbegleitete

Ausschaffung nach Lagos/Nigeria anzutreten. Gemäss seinen Aussagen anlässlich

der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Anordnung der Ausschaffungshaft vom 10. September

2020 und anlässlich der Anhörung durch das Zwangsmassnahmengericht vom 2. November

2020 ist er nicht gewillt, nach Nigeria auszureisen. Anlässlich der letzteren

Anhörung antwortete er auf die Frage, ob er sich an eine Meldepflicht, gemäss

welcher er sich an seinem jeweiligen Aufenthaltsort den Schweizer Behörden melden

müsste, halten würde: "Ich kann nicht in der Schweiz bleiben. Ich möchte

nicht." Alles in allem ist nicht davon auszugehen, dass der

Beschwerdeführer den behördlichen Anordnungen nach der Haftentlassung Folge

leisten würde. Der Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

und 4 AIG ist gegeben.

4.

Der Beschwerdeführer rügt,

dass der Vollzug der Wegweisung nicht absehbar sei.

4.1 Die

Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und

muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der

Fall ist, wenn die Wegweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in

absehbarer Zeit vollzogen werden kann (BGE 130 II 56 E. 4.1.1 mit

Hinweisen). Die Haft hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu

gelten, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen

oder praktisch feststeht, dass er sich innert vernünftiger Frist kaum wird

realisieren lassen (vgl. BGE 127 II 168 E. 2c; 125 II 217 E. 2). Dies

ist in der Regel bloss der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter

Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz seines

Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit als

ausgeschlossen erscheint. Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche,

rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die

Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls

(noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3). Zu denken ist

etwa an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent

gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen

(BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

4.2

4.2.1

Unter Vorbehalt einer Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch die

betroffene Person ist die Frage nach der Durchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs nicht notwendigerweise im Hinblick auf die maximal mögliche

Haftdauer, sondern vielmehr auf einen den gesamten Umständen des konkreten

Falls angemessenen Zeitraum hin zu beurteilen (Art. 80 Abs. 6 lit. a

AIG, vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3; BGer, 24. Juni 2020, 2C_442/2020, E. 5.1).

4.2.2

Der 1975 geborene Beschwerdeführer, der nigerianischer Staatsbürger ist, wurde

bei seiner Einreise in die Schweiz (mit Flug von Madrid nach Zürich) am 11. August

2018 wegen Verdachts auf Einfuhr von Kokain verhaftet. Mit Urteil des

Bezirksgerichts Zürich vom 28. März 2019 wurde der Beschwerdeführer wegen

mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit 40 Monaten

Freiheitsstrafe bestraft. Zudem wurde er im Sinn von Art. 66a StGB für 7

Jahre des Landes verwiesen. Dieser Entscheid wurde vom Obergericht mit Urteil

vom 22. Oktober 2019 bestätigt. Mit Verfügung vom 17. Juli 2020

ordneten die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts Justizvollzug und

Wiedereingliederung die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers per 30. Oktober

2020 an. Nachdem sich Spanien auf zwei Anfragen des Migrationsamts hin

weigerte, den Beschwerdeführer wiederaufzunehmen, wurde für ihn per 30. Oktober

2020 ein swissREPAT-Rückführungsflug von Genf über Addis Abeba (Äthiopien) nach

Lagos (Nigeria) gebucht. Am 30. Oktober wurde der Beschwerdeführer nach

Genf gebracht, wo er den Einstieg in das Flugzeug verweigerte. Daraufhin wurde

der unbegleitete Flug abgebrochen und der Beschwerdeführer nach Zürich

zurückgebracht. Seither befindet er sich in Ausschaffungshaft.

4.2.3

Bei der Absehbarkeit des Vollzugs rechtfertigt es sich unter diesen

Umständen (Straffälligkeit und siebenjährige Landesverweisung, Verweigerung des

Rückflugs nach Nigeria), von einem wesentlichen Teil der zur Verfügung

stehenden maximalen Haftdauer auszugehen. Kooperiert die betroffene Person

nicht mit der zuständigen Behörde, kann die vom Gesetzgeber vorgesehene

Haftdauer von maximal sechs Monaten (Art. 79 Abs. 1 AIG) um

12 Monate auf maximal 18 Monate verlängert werden (Art. 79 Abs. 2

AIG).

Daraus, dass er eine

Aufenthaltsbewilligung in Spanien besass, kann der Beschwerdeführer nichts für

sich ableiten, zumal diese inzwischen abgelaufen ist. Entsprechend reagierten

die spanischen Behörden auf zwei Begehren des Bundesamts für Migration (SEM) um

Rücküberführung nach Spanien mit abschlägigen Antworten (vgl. auch E. 4.2.2).

Was das vom Beschwerdeführer im Rahmen der Replik erneut eingereichte Dokument,

dem seines Erachtens entnommen werden soll, dass bezüglich der

Bewilligungserteilung von einem positiven Ergebnis auszugehen sei, genau

besagt, ist unklar. Entgegen dem Beschwerdeführer ist in dieser Hinsicht keine

falsche Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz erkennbar. Insofern

fällt es auch nicht ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer anlässlich der

Haftanordnung ohne nähere Angaben einwendete, er habe in Spanien ein Kind; im

Rahmen von Beschwerdeeingabe und -replik wird dazu im Übrigen nichts Näheres ausgeführt.

Anders als der Beschwerdeführer im Rahmen der Replik vorbringt, lässt sich aus

dem von ihm neu eingereichten Dokument einer Vorladung der spanischen Polizei

nicht ableiten, dass ihm die spanische Aufenthaltsbewilligung wieder erteilt

werden wird.

4.3 Der

Beschwerdeführer besitzt einen bis am 30. Mai 2021 gültigen nigerianischen

Pass. Seine Rückreise nach Nigeria ist nach aktuellem Stand der Informationen

zulässig. Vorausgesetzt für die Einreise nach Nigeria sind ein

negativer Covid-19-Test vor der Einreise sowie eine siebentägige

Selbstisolation nach der Einreise (Presidental Task Force on COVID-19 – Office

of the Secretary to the government of the Federation, COVID-19 response:

Provisional quarantine protocol for travellers arriving in Nigeria from any

country vom 18. September 2020

[https://nitp.ncdc.gov.ng/onboarding/guidelines]). Momentan finden Flüge statt

(https://www.google.com/travel/flights, Flug von Zürich nach Lagos, besucht am

22. Dezember 2020).

Zwar sind die Covid-19-Ansteckungszahlen in Nigeria seit

anfangs Dezember 2020 in der Tendenz stark im Steigen begriffen

(https://www.worldometers.info/coronavirus/country/nigeria, zuletzt besucht am

22. Dezember 2020). Es bestehen aber keine Anzeichen dafür, dass vonseiten

der nigerianischen Behörden eine Änderung der Einreisebestimmungen vorgesehen

wäre bzw. es wird vom Beschwerdeführer auch nichts Derartiges behauptet. Davon,

dass die Covid-19-Verhältnisse in der Schweiz die Durchführung einer

Rückführung geradezu verunmöglichen werden, ist entgegen dem Beschwerdeführer

nicht auszugehen.

Daran ändert nichts, dass der geplante Frontex-Sonderflug vom

10. Dezember 2020 nicht zustande kam. Gemäss dem SEM lag dies "in

erster Linie beim Flugplan sowie den damit verbundenen Herausforderungen für

die Bodenorganisation". Aufgrund diverser Engpässe habe die Teilnahme am

Sonderflug weder am Flughafen Zürich noch in Genf sichergestellt werden können.

Geplant sei die Teilnahme am darauffolgenden Frontex-Sonderflug vom 19. Januar

2020. Zudem hat das Migrationsamt auch eine swissREPAT-Flugbuchung in Auftrag

gegeben, mit bevorzugtem Zeitfenster für die begleitete Rückführung zwischen 10. Dezember

2020 und 15. Januar 2021. Entgegen dem Beschwerdeführer deutet nichts

darauf hin, dass diese Flüge nicht werden stattfinden können. Der Vollzug der Wegweisung erscheint somit als

absehbar.

5.

Die Haft muss sodann verhältnismässig sein, was der

Beschwerdeführer bestreitet.

5.1

5.1.1

Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil ausdrücklich, dass keine milderen

Mittel ersichtlich seien. In diesem Zusammenhang ging sie auf die Situation des

Beschwerdeführers in der Schweiz ein. Eine Verletzung der Begründungspflicht

ist nicht erkennbar.

5.1.2

Mildere Mittel kommen tatsächlich nicht infrage, da der Beschwerdeführer

selbst auf die Frage hin, ob er sich an eine Meldepflicht halten würde, dartat,

dass er nicht in der Schweiz bleiben könne (vgl. E. 3.2). Die Rückreise

nach Nigeria verweigert er indes (vgl. E. 4.2.2).

Die spanischen Behörden sind sodann zu einer Rückübernahme

nicht bereit; der Beschwerdeführer verfügt nicht über eine gültige

Aufenthaltsbewilligung in Spanien (vgl. E. 4.2.2 f.).

In der vorliegenden Konstellation erweisen sich die

Eingrenzung sowie die Meldepflicht nicht als geeignet, um den Beschwerdeführer

davon abzuhalten, illegal auszureisen und sich dadurch der bevorstehenden

Rückführung nach Nigeria zu entziehen (vgl. VGr, 10. März 2015,

VB.2015.00108, E. 3.4). Die Ausschaffungshaft ist erforderlich, um den

Wegweisungsvollzug sicherzustellen.

5.2 Die

ausländerrechtliche Haft bezweckt sodann, den Vollzug einer

Entfernungsmass-nahme zu ermöglichen, und dient der Durchsetzung der objektiven

Rechtsordnung. Daran besteht ein grosses öffentliches Interesse, weil

Rechtsnormen faktisch ihre Bedeutung verlieren, wenn sie – auch gegen den

Willen des Betroffenen – nicht durchgesetzt werden (Martin Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 23). Das Interesse des

Beschwerdeführers besteht im Erhalt seiner Freiheit. Das vorgenannte

öffentliche Interesse vermag grundsätzlich eine Freiheitsentziehung zu

rechtfertigen (Businger S. 42), besondere Umstände etwa in der familiären

Situation des Beschwerdeführers bzw. seiner Person (Alter, Geschlecht, Gesundheitszustand,

besondere Schutzbedürftigkeit), welche das öffentliche Interesse ausnahmsweise

zu überwiegen vermöchten, liegen nicht vor.

5.3 Weitere

Umstände, welche die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig oder in anderer

Weise rechtswidrig erscheinen lassen, sind weder ersichtlich noch werden sie

vom Beschwerdeführer behauptet. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.

6.

6.1 Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Entsprechend seinem Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt

das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

6.2

6.2.1

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

6.2.2

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann

war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. In

Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur

Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl.

Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen

und dem Beschwerdeführer Rechtsanwältin B, substituiert durch C, als

unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

6.2.3

Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung,

ergänzt durch die Replik, ihre Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte

Zeitaufwand von 8,5 Stunden (wovon 5,75 Stunden à Fr. 110.-

durch die Praktikantin geleistet wurden) sowie die Auslagen von Fr. 9.30

erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin

stellenden rechtlichen Fragen als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2

GebV VGr). Die Rechtsvertreterin ist demgemäss mit insgesamt Fr. 1'237.50

zu entschädigen.

6.2.4

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3. Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, infolge Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse

genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt

vorbehalten.

5.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6. Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B, substituiert durch C,

eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'237.50 aus der Gerichtskasse

entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BetmG Bundesgesetz

über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951

(SR 812.121)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005

(SR 173.110)

GebV VGR Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018

(LS 175.252)

StGB Schweizerisches

Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)