Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00871

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00871

Urteil

des Einzelrichters

vom 8. April 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer,

Gerichtsschreiber

José Krause.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend kurzfristige

Festhaltung (G.-Nr. GI200166-L),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A wurde am 6. Juli 2020 von der Stadtpolizei Zürich

wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das AIG in Haft genommen und darauf

der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zugeführt. Diese erliess am 7. Juli

2020 einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts gegen A und führte ihn

dem Migrationsamt des Kantons Zürich zu, welches zuvor zwecks Prüfung von

Fernhaltemassnahmen darum ersucht hatte. Am 8. Juli 2020 entliess das

Migrationsamt A aus der Haft, wobei ihm mit der Entlassungsanordnung eine

Ausreiseaufforderung ausgehändigt wurde.

Erwägungen

II.

A stellte am 22. Juli 2020 ein Gesuch um richterliche

Überprüfung der kurzfristigen Festhaltung vom 7. bis 8. Juli 2020. Das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich stellte mit Urteil und

Verfügung vom 4. November 2020 die Rechtmässigkeit der Festhaltung fest.

III.

Gegen diesen Entscheid erhob A mit Eingabe vom 8. Dezember

2020.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates die Aufhebung des

vorinstanzlichen Urteils sowie die Feststellung der Widerrechtlichkeit der

Festhaltung. Er ersuchte zudem um unentgeltliche Rechtspflege und

Rechtsverbeiständung.

Das Migrationsamt mit Schreiben vom 18. Dezember 2020

sowie das Zwangsmassnahmengericht mit Eingabe vom 21. Dezember 2020

verzichteten jeweils auf eine Vernehmlassung. Am 18. Januar 2021 liess das

Migrationsamt dem Gericht neu eingegangene Unterlagen zukommen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von der Einzelrichterin

oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist

der Einzelrichter zuständig.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer aus Algerien reiste am 7. Juli 2019 in die Schweiz ein

und stellte gleichentags ein Asylgesuch, welches das Staatssekretariat für

Migration (SEM) mit Entscheid vom 12. September 2019 abwies. Am 2. Oktober

2019.

wies das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen gerichtete Beschwerde ab,

worauf dem Beschwerdeführer eine Frist zur Ausreise bis am 14. Oktober

2019.

angesetzt wurde. Dieser Frist und weiteren Ausreiseaufforderungen leistete

er bis heute keine Folge.

2.2

Am 29. November

2019.

verhaftete die Kantonspolizei Zürich den Beschwerdeführer wegen des

Verdachts auf Widerhandlungen gegen das AIG. Die Staatsanwaltschaft

Winterthur/Unterland erliess in der Folge am 30. November 2019 gegen den

Beschwerdeführer einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts und führte

ihn dem Migrationsamt zu. Dieses entliess den Beschwerdeführer tags darauf, am

1.

Dezember 2019, aus der Haft und händigte ihm eine Ausreiseaufforderung

aus. Am 16. Februar 2020 wurde der Beschwerdeführer wiederum verhaftet.

Nach Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe und Zuführung an das Migrationsamt am

17.

Februar 2020 entliess dieses den Beschwerdeführer gleichentags aus der

Haft, wobei ihm aufs Neue eine Ausreiseaufforderung ausgehändigt wurde.

2.3

Am 6. Juli

2020, 15.10 Uhr, unterzog die Stadtpolizei Zürich den Beschwerdeführer

einer Personen- und Effektenkontrolle und verhaftete ihn im Anschluss daran.

Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat erliess am folgenden Tag, am 7. Juli

2020, gegen den Beschwerdeführer einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen

Aufenthalts und führte ihn um 17.30 Uhr gestützt auf ein entsprechendes

Gesuch dem Migrationsamt zu. Dieses entliess den Beschwerdeführer tags darauf,

am 8. Juli 2020, um 10.30 Uhr aus der Haft und händigte ihm eine

Ausreiseaufforderung aus. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die

Festhaltung vom 7. bis 8. Juli 2020.

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass unter

verschiedenen Gesichtspunkten die kurzfristige Inhaftierung vom 7. bis 8. Juli

2020.

unverhältnismässig gewesen sei.

3.1

Die

Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und

nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden (Art. 31 Abs. 1

BV). Die kurzfristige Festhaltung einer Person greift in die

verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit ein (Art. 10 Abs. 2

BV). Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer

gesetzlichen Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder

durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2

BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3

BV). Schliesslich ist der Kerngehalt eines Grundrechts unantastbar (Art. 36

Abs. 4 BV).

3.2

Gemäss Art. 73

Abs. 1 lit. a AIG kann die zuständige Behörde des Bundes oder des

Kantons Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung zur Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit

ihrem Aufenthaltsstatus festhalten. Die kurzfristige Festhaltung im Sinn von Art. 73

AIG steht nicht im Zusammenhang mit der Ausschaffung (vgl. BGE 144 II 16 E. 4.3).

Der zuständigen Behörde ist es nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung

denn auch verwehrt, gestützt auf diesen Titel die Anordnung von

Ausschaffungshaft zu prüfen (VGr, 12. November 2020, VB.2020.00347, E. 5.2).

Die kurzfristige Festhaltung darf sachlich wie zeitlich

nicht über das hinausgehen, was hierzu erforderlich ist (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in:

Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, Rz. 10.48;

vgl. auch Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter

Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck, Kommentar Migrationsrecht, 5. A.,

Zürich 2019, Art. 73 AIG N. 3). Die kurzfristige Festhaltung darf nur

so lange dauern, wie es nötig ist. Die Notwendigkeit entfällt, wenn im Fall von

Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG die fragliche Verfügung eröffnet

worden ist (Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr,

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 73 N. 8).

Zugleich ist, besondere Umstände vorbehalten, die fragliche Verfügung zeitnah

zur erfolgten Festnahme des Betroffenen diesem zu eröffnen (VGr, 12. November

2020, VB.2020.00347, E. 5.1).

3.3

Der

Beschwerdeführer wurde am 6. Juli 2020, 15.10 Uhr, festgenommen, ab

dem 7. Juli 2020, 17.30 Uhr, gestützt auf Art. 73 AIG

festgehalten und schliesslich am 8. Juli 2020, 10.30 Uhr, aus der

Haft entlassen (oben E. 2.3). Dieser Grundrechtseingriff dauerte damit

länger, als es notwendig gewesen wäre, um das in Art. 73 Abs. 1 lit. a

AIG vorgesehene Ziel (Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit dem

Aufenthaltsstatus) zu erreichen. Es ist nicht ersichtlich, warum das

Migrationsamt dem Beschwerdeführer nicht sogleich ab dem Moment, in dem er in

ihrem Gewahrsam war, eine Verfügung betreffend Ausreiseaufforderung aushändigen

konnte – zumal diese nicht neu abgefasst werden musste, sondern dafür auf

bereits übergebene Ausreiseaufforderungen mit identischem Wortlaut (siehe oben E. 2.2)

zurückgegriffen werden konnte. Allenfalls rechtfertigende besondere Umstände

für eine länger andauernde kurzfristige Festhaltung (oben E. 3.2) sind

weder dargetan noch ersichtlich.

Die Dauer der kurzfristigen Festhaltung des Beschwerdeführers

von rund 17 Stunden kann insbesondere nicht damit begründet werden, dass

das Migrationsamt (genügend) Zeit für die Vorbereitung einer späteren

Ausschaffungshaft respektive für die Ermittlung der Gesamtsituation rund um den

Beschwerdeführer im Hinblick auf allfällige ausländerrechtliche Massnahmen

benötigen würde, wie das die Vorinstanz erwog. Wie bereits oben ausgeführt (E. 3.2)

ist die Prüfung der Anordnung von ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen kein

Haftgrund im Sinn von Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG. Entgegen dem

Vorbringen des Migrationsamts im vorinstanzlichen Verfahren ändert auch eine

etwaige Änderung des Sachverhalts durch strafrechtlich relevantes Verhalten des

Betroffenen nichts daran, dass eine Festhaltung zwecks Prüfung von Ausschaffungshaft

(was im Übrigen eine behördliche Daueraufgabe ist, welche unabhängig vom

Gewahrsam des Betroffenen zu erbringen ist) nicht von Art. 73 Abs. 1 lit. a

AIG getragen ist.

3.4

Nach dem

Gesagten erweist sich die kurzfristige Festhaltung vom 7. bis 8. Juli 2020

als in zeitlicher Hinsicht nicht erforderlich und damit als

unverhältnismässiger Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers. Es ist

folglich festzustellen, dass der Freiheitsentzug des Beschwerdeführers vom 7.

bis 8. Juli 2020 widerrechtlich war.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Sodann hat die Beschwerdegegnerin

dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'800.-, wobei die

Entschädigung seinem Rechtsvertreter auszuzahlen ist.

Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um

unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsvertreters gegenstandslos.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

In

Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts

des Bezirksgerichts Zürich vom 4. November 2020 wird festgestellt, dass

die kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers vom 7. bis 8. Juli 2020

widerrechtlich war.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 1'800.- zu bezahlen, zahlbar an seinen Rechtsvertreter.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …