Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00879

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00879

Urteil

der 1. Kammer

vom 4. März 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter

Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Jonas

Alig.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Winterthur, Departement Finanzen

vertreten durch

Stadt Winterthur,

Fachstelle öffentliches Beschaffungswesen, RA B

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 25. Juni

2020 eröffnete die Stadt Winterthur ein offenes Submissionsverfahren zur

Beschaffung einer Identity-und-Access-Management(IAM)-Lösung: Softwarelösung

und Integrationspartner für Aufbau, Weiterentwicklung und Betrieb des internen

und externen Identitäts- und Access-Managements für die Stadtverwaltung

Winterthur. Innert der Eingabefrist gingen sieben Angebote mit Offertsummen

zwischen Fr. 499'888.- und Fr. 1'436'638.- (jeweils netto, exkl.

MWST) ein. Am 24. November 2020 verfügte die Vergabestelle den Ausschluss der Anbieterin A AG, wegen Nichterfüllens der

Teilnahmevoraussetzung im Bereich Datenschutz und Datensicherheit,

Nichterfüllens des Eignungskriteriums Referenzen sowie wegen eines

unvollständigen Leistungsangebots und eines damit zusammenhängenden sehr tiefen

Preisangebots.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die ausgeschlossene A AG mit Eingabe

vom 9. Dezember 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der

Beschwerdegegnerin die Aufhebung der Verfügung und die Zulassung der

Beschwerdeführerin im Submissionsverfahren. Eventualiter sei die Verfügung

aufzuheben, die Beschwerdegegnerin zu einer rechtskonformen erneuten Submission

zu verpflichten und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung

zurückzuweisen. Subeventualiter sei bei bereits geschlossenem Vertrag die

Rechtswidrigkeit des Ausschlusses der Beschwerdeführerin aus dem

Submissionsverfahren festzustellen. In formeller Hinsicht beantragte die A AG,

der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit

Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2021 beantragte die Stadt Winterthur unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin, es sei der

Ausschluss der A AG aus dem

Submissionsverfahren gerichtlich zu bestätigen. Es sei die Beschwerde

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde und es sei dem Gesuch um

aufschiebende Wirkung nicht stattzugeben.

Mit Sendung vom 21. Januar

2021.

versuchte das Verwaltungsgericht, der Beschwerdeführerin die

Beschwerdeantwort der Vorinstanz zur Kenntnis und zur fristgebundenen

Stellungnahme zukommen zu lassen.

Diese Gerichtsurkunde wurde nach Ablauf der Abholfrist mit dem Vermerk

"nicht abgeholt" am 3. Februar 2021 retourniert.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Da die Beschwerdeführerin als Initiantin des vorliegenden

Beschwerdeverfahrens mit der Zustellung der Beschwerdeantwort rechnen musste,

jedoch die eingeschriebene Sendung innert der Abholfrist nicht abholte, gilt

die Sendung als zugestellt (Zustellungsfiktion). Die Vornahme einer zweiten

Zustellung erübrigt sich in einem solchen Fall (Kaspar Plüss in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 10 Ziff. 86 ff., insb. 96).

3.

3.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der

Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9).

3.2

Die

Beschwerdeführerin wehrt sich gegen den Ausschluss ihres Angebots aus dem

Verfahren. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und zur Teilnahme am

Verfahren zugelassen, so hätte sie grundsätzlich wiederum eine realistische

Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.

4.

4.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht

mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch

die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei

Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise

(lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011,

VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).

4.2

In den allgemeinen

Submissionsbedingungen wird vorliegend in Ziffer 9 festgehalten, dass die

folgenden Teilnahmevoraussetzungen, Eignungskriterien und minimalen Produkte

und/oder Dienstleistungsanforderungen Muss-Kriterien seien. Werde ein Kriterium

davon nicht erfüllt, gehe die Vergabestelle von einem unvollständigen Angebot

aus, welches vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werde. Dieselbe Information

findet sich auf den einzelnen, von den Bewerbern auszufüllenden Beilagen.

4.3

Die

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden

gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten

Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a

= RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die für

die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf

deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt

diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Eignungskriterien sind so auszulegen und

anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden

konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort

tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der

Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen

Beurteilungsspielraum, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 1 und 2 VRG;

VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

Die Eignungskriterien müssen vor dem Vergabeentscheid von

der Auftraggeberin überprüft werden können, was insbesondere ausschliesst, dass

wesentliche Elemente für die Ausführung des Auftrags vom Zuschlagsempfänger

erst zu einem späteren Zeitpunkt erworben werden (BGE 145 II 249 [= Pra 109/2020

Nr. 46] E. 3.3; vgl. BGE 143 I 177 E. 2.3.2).

5.

5.1

Gemäss

Ausschreibungsunterlagen waren zwei Referenzen von vergleichbaren Projekten in

der "DACH-Region" verlangt. Die Referenzen durften nicht älter als

fünf Jahre sein.

5.1.1

Die Beschwerdeführerin moniert, dass sämtliche Angaben zu den

Referenzurkunden gemäss den Submissionsunterlagen beschrieben worden seien. Die

Referenzobjekte seien detailliert offengelegt worden. Die Beschwerdegegnerin

habe sich damit nicht auseinandergesetzt.

Indes beanstandete die

Beschwerdegegnerin nicht formale Mängel bzw. ungenügende Angaben zu den

Referenzobjekten, sondern die fehlende materielle Gleichwertigkeit eines

Referenzprojekts mit dem ausgeschriebenen Projekt. Die Beschwerdegegnerin führt

in ihrer Beschwerdeantwort überzeugend aus, dass es zumindest bei einer der

zwei vom Beschwerdeführer eingereichten Referenzen – nämlich bei jener

betreffend die Stadt C – nicht um ein Projekt mit vergleichbarer Komplexität

und Grösse gehe. Es handle sich beim Referenzprojekt um eine einfache

Authentifizierung der Daten (Nachweis der eigenen Identität als berechtigter

Benutzer von Daten) für zwei angehängte Systeme. Verschiedene Leistungen

die für die vorliegende Vergabe relevant seien, seien im erwähnten

Referenzprojekt erst angeplant. Gemäss Lastenheft gebe es in Winterthur mehrere

hundert Fachanwendungen. Ein zentraler Bereich seien die Prozesse der

Mitarbeiterverwaltung, die im Referenzprojekt vollkommen fehlen würden. Die

Komplexität der Mitarbeiterverwaltung bestehe insbesondere auch darin, dass

verschiedene Verwaltungseinheiten die Berechtigungen in ihrem Bereich selbst

bearbeiten könnten. Im Wesentlichen hatte die Beschwerdegegnerin diese

Argumentation schon im Rahmen der Ausschlussbegründung vertreten.

Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die Ausführungen

der Beschwerdegegnerin infrage stellt. Sie behauptet nicht, dass es im

Referenzprojekt einen Mitarbeiter-Prozess

"Eintritt-Mutation-Austritt" gebe oder dass im Bereich

Mitarbeiterverwaltung auch nur annähernd ähnlich viele Fachanwendungen an die

Basisinfrastruktur angehängt seien wie dies im ausgeschriebenen Projekt gemäss

dem Lastenheft erforderlich wäre. In der Tat ist davon auszugehen, dass beim

Referenzobjekt viele Projekte erst in Planung sind; in der Referenz selbst ist

etwa davon die Rede, dass "+ 50 weitere Anwendung in der Pipeline"

seien, während es zur Anzahl Identitäten heisst: "Ca. 5'000, Wachstum auf

1'000'000". Inwiefern das Referenzprojekt im massgeblichen Zeitpunkt der

Offerteingabe mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich Komplexität und

Grösse vergleichbar sein soll, ergibt sich aus den Erläuterungen der

Beschwerdeführerin schlicht nicht.

Demgemäss lag es im Ermessen der Beschwerdegegnerin, die

genannte Referenz als nicht vergleichbar zu erachten.

5.1.2

Schliesslich muss die Verhältnismässigkeit des Verfahrensausschlusses

berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine

Anbieterin nicht ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind somit Fälle, in denen

die Abweichungen von der Ausschreibung geringfügig sind und schliesslich Fälle,

wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel enthalten (VGr, 24. Mai

2018, VB.2018.00184, E. 3.1). Bei der Beurteilung der Ausschlussmängel ist

wie oben erwähnt (E. 3.1) im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote

und des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB)

ein strenger Massstab anzulegen. Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt

es sich nicht bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate

Unterzeichnung (vgl. VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2),

sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen.

Erfüllen Referenzen die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller

Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf. Demzufolge

erweist sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren als

verhältnismässig.

5.2

Gemäss

Ausschreibungsunterlagen war sodann als Teilnahmevoraussetzung statuiert, dass

die Anbieterfirma bestätigt, im Bereich des Datenschutzes und der

Datensicherheit entsprechend zertifiziert zu sein (Bsp. ISO-Zertifizierung und

gleichwertig) und in regelmässigen zeitlichen Abständen auditiert zu werden.

Die Vergabestelle könne entsprechende Nachweise verlangen. Weiter war rot und

kursiv vermerkt, dass das Dokument zur Zertifizierung beizulegen sei.

5.2.1

Die Frage der Zertifizierung im Bereich des Datenschutzes und der

Datensicherheit betrifft im vorliegenden Fall – in dem es um die Zertifizierung

des Unternehmens und nicht um jene ihres Produktes geht – direkt die Eignung

des Anbieters (vgl. Galli et. al., Rz. 582; vgl. auch Rz. 561, 600).

Es handelt sich hier nicht um ein von den Eignungskriterien zu unterscheidendes

Musskriterium (dazu VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00148, E. 3.3; vgl. Galli

et al., Rz. 561).

Die entsprechende Anforderung muss zum Zeitpunkt der

Offerteingabe erfüllt sein (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.4;

vgl. E. 4.3).

5.2.2

Dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzung einer ISO-Zertifizierung oder

einer ähnlichen Zertifizierung im Zeitpunkt der Offerteingabe nicht erfüllte,

ist unbestritten. Ein Dokument zur Zertifizierung konnte sie nicht einreichen,

sondern bloss ein eigenes Dokument mit der Behauptung, dass sie bereits ISO-27001-konform

sei und sich in einem Zertifizierungsverfahren zur Erreichung der ISO-27001-Zertifizierung

befinde. Die nicht weiter belegte Behauptung der Beschwerdeführerin, sie sei

materiell bereits ISO/IEC-27001-konform bzw. erfülle die Anforderungen an

Datenschutz und Datensicherheit, ist nur schon unter

Gleichbehandlungsgesichtspunkten unbehelflich. Da kein Zertifizierungsdokument

eingereicht werden konnte und auch kein regelmässig stattfindendes Audit

behauptet wird, ist die Teilnahmevoraussetzung offensichtlich nicht erfüllt. Auch

der Verweis auf langjährige Kundenbeziehungen in datensicherheitssensiblen

Bereichen reicht nicht aus.

Das Eignungskriterium der

ISO-Zertifizierung ist für die zur Diskussion stehende Vergabe nicht sachfremd

und daher zulässig (vgl. zu Zertifizierungen als Eignungskriterium auch VGr, 17. November

2016, VB.2016.00481, E. 3; 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 4 f.;

5.

Dezember 2013, VB.2013.00656, E. 3). Es handelte sich nicht um

einen geringfügigen Mangel, dessen Behebung problemlos möglich gewesen und

aufgrund dessen ein Ausschluss unverhältnismässig gewesen wäre. Das Angebot der

Beschwerdeführerin erweist sich mithin als unvollständig und erfüllt die

Anforderungen nicht, was zum Ausschluss nach § 4a Abs. 1 lit. b

bzw. lit. c IVöB-BeitrittsG führt.

5.3

Ob ein

Ausschluss der Beschwerdeführerin auch aus den weiteren von der Vergabestelle

geltend gemachten Gründen zulässig gewesen wäre, muss im vorliegenden Verfahren

nicht im Einzelnen geprüft werden. Sodann ist eine Verletzung

submissionsrechtlicher Vorschriften, welche aufgrund ihrer Tragweite zur

Wiederholung des gesamten Verfahrens führen müsste, nicht ersichtlich.

Daraus, dass die Beschwerdeführerin geltend macht, sie

habe zum Leistungsumfang eigene Annahmen machen und Abgrenzungen vornehmen

müssen, lässt sich nicht darauf schliessen, dass eine ungenügende Submission

vorlag. Die Vorgaben im Lastenheft waren genügend klar und präzise. Aus dem den

Ausschreibungsunterlagen beigelegten Werkvertragsentwurf war denn auch klar,

dass – soweit Mitwirkungshandlungen der Leistungsbezügerin überhaupt notwendig

gewesen wären – "sämtliche notwendigen, meist von der Leistungserbringerin

zu nennenden und von der Leistungsbezügerin zu prüfenden Mitwirkungshandlungen"

von der Beschwerdeführerin ausdrücklich zu nennen waren.

Festzuhalten ist zudem, dass es – entgegen der

Beschwerdeführerin – nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin zur

Einreichung von Fragen bis am 3. Juli 2020 nur eine – vom Zeitpunkt der

Publikation auf simap am 25. Juni 2020 an gerechnete – Frist von acht

Tagen ansetzte. Innert dieser Frist gingen denn auch 119 Fragen ein.

6.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde

die Eignung der Beschwerdeführerin ohne Rechtsverletzung verneinen durfte. Es

besteht daher kein Anlass für die beantragte Aufhebung der Ausschlussverfügung

sowie für die eventualiterweise beantragte Wiederholung des

Submissionsverfahrens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

7.

Bei diesem

Ergebnis wird das prozessuale Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der

aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

8.

8.1

Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

8.2

Der

Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens keine Entschädigung zu. Weder

ist die Beschwerde als offensichtlich unbegründet im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. b VRG zu qualifizieren, noch ist der Beschwerdegegnerin ein

besonderer Verfahrensaufwand entstanden (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), zumal nur ein Schriftenwechsel stattfand.

9.

Der Auftragswert übersteigt den für das Einladungsverfahren

massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen (Art. 52

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des

Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni

2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.-- die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 3'595.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …