Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00882

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00882

Urteil

der 4. Kammer

vom 29. April 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadt Dübendorf, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Forderung/Arbeitszeugnis,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war ab Oktober 2003 als Direktor der Institution D bei

der Stadt Dübendorf angestellt. Anfang Januar 2019 kündigte er diese Anstellung

per Ende April 2019 und teilte mit, er werde "per heutigem Datum die

Schlüssel deponieren" und die ihm noch zustehenden Ferientage sowie ein

Dienstaltersgeschenk beziehen.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2019 gelangte A an die Anstellungsbehörde

und verlangte eine Berichtigung seines Arbeitszeugnisses sowie die Abgeltung

finanzieller Ansprüche in der Höhe von Fr. 445'457.12 für Lohnersatz, Fr. 84'117.50

als Ferienentschädigung, Fr. 45'000.- für einen Teuerungsausgleich, Fr. 668'185.-

als Entschädigung für eine Zusatzaufgabe sowie Fr. 217'500.- als

Entschädigung für Überzeit. Mit Beschluss vom 26. November 2019 lehnte die

Anstellungsbehörde sowohl die finanziellen Forderungen als auch die Forderung

nach Berichtigung des Arbeitszeugnisses ab.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 8. Januar 2020 liess A dem Bezirksrat

Uster beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Stadt Dübendorf zu

verpflichten, ihm, jeweils zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Mai 2019,

Schadenersatz in der Höhe von Fr. 445'457.12, eine Ferienentschädigung in

der Höhe von Fr. 50'341.10, eine Entschädigung für nicht gewährten

Teuerungsausgleich in der Höhe von Fr. 45'000.-, eine Entschädigung für

die Zusatztätigkeit in der Höhe von Fr. 668'185.- und eine Entschädigung

für Überzeit in der Höhe von Fr. 217'500.- zu bezahlen; zudem sei die Stadt

Dübendorf zu verpflichten, ihm ein angepasstes Arbeitszeugnis "mit dem

Wortlaut gemäss Beilage XX zuzustellen". Der Bezirksrat hiess den Rekurs

insofern gut, als er A einen Teuerungsausgleich im Betrag von Fr. 1'273.-

zusprach (Dispositiv-Ziff. I Abs. 1); im Übrigen wies er den Rekurs

ab (Dispositiv-Ziff. I Abs. 2).

III.

A liess am 10. Dezember 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Beschluss vom 26. November

2019.

nichtig sei, eventualiter sei Dispositiv-Ziff. I Abs. 2 des

Rekursentscheids aufzuheben und die Stadt Dübendorf zu verpflichten, ihm den

Betrag von Fr. 46'032.85 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Mai 2019

zu bezahlen und ihm ein angepasstes Arbeitszeugnis "gemäss

Beschwerde-Beilage 34 aus- und zuzustellen". Der Bezirksrat Uster

verzichtete am 17. Dezember 2020 auf Vernehmlassung. Die Stadt Dübendorf

beantragte am 28. Januar 2021, unter Entschädigungsfolge sei auf die

Beschwerde hinsichtlich des Begehrens um Ausstellung eines geänderten

Arbeitszeugnisses nicht einzutreten und diese im Übrigen abzuweisen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats über

personalrechtliche Ansprüche gegenüber einer Gemeinde nach §§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Soweit die

Beschwerdegegnerin geltend macht, auf die Beschwerde lasse sich nicht

eintreten, weil es bei der Vorinstanz an einer Prozessvoraussetzung gefehlt

habe, führte dies hier praxisgemäss nicht zu einem Nichteintretensentscheid,

sondern zur Abweisung der Beschwerde (vgl. Martin Bertschi, in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19-28a

N. 57).

Weil auch die weiteren

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Als

Streitwert ist hier von den im Eventualstandpunkt geltend gemachten Forderungen

auszugehen, wobei einem Begehren um Änderung eines Arbeitszeugnisses

praxisgemäss ein Streitwert von einem Monatslohn zukommt (VGr, 9. Mai

2020, VB.2019.00365, E. 1.3 mit Hinweis). Insgesamt beträgt der Streitwert

damit rund Fr. 60'000.-.

2.2

Der

Beschwerdeführer beantragt die Befragung verschiedener Personen. Wie sich

sogleich zeigt, erweist sich der entscheidrelevante Sachverhalt als hinreichend

erstellt, weshalb auf die beantragten Befragungen verzichtet werden kann.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, der Beschluss der Anstellungsbehörde vom 26. November

2019.

sei nichtig, weil Ausstandspflichten missachtet worden seien.

3.2

Die

Nichtigkeit einer Verfügung kann jederzeit geltend gemacht werden und ist von Amtes

wegen zu beachten (BGE 136 II 415 E. 1.2; Kaspar Plüss, Kommentar

VRG, § 5 N. 38). Der Antrag des Beschwerdeführers ist deshalb

zulässig, obwohl er diesen erst nach Ablauf der Rekursfrist erstmals stellte.

Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in

der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung

rechtsgültig (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.2). Nichtigkeit, das heisst

absolute Unwirksamkeit, wird nur angenommen, wenn eine Verfügung mit einem

tiefgreifenden und wesentlichen Mangel behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende

Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn die

Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet

wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende

Zuständigkeitsfehler und schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler in Betracht

(BGE 137 I 273 E. 3.1, 132 II 21 E. 3.1 [je mit Hinweisen]).

Eine Verletzung der Ausstandspflicht hat nur in besonders schwerwiegenden

Fällen die Nichtigkeit einer Anordnung zur Folge; die Nichtigkeit fällt vor

allem in Betracht, wenn eine an der Anordnung mitwirkende Person persönliche

Interessen verfolgt (VGr, 21. November 2012, VB.2012.00705, E. 3.3

mit Hinweisen).

3.3

Der

Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, E hätte in den Ausstand treten

müssen, weil er seine finanziellen Forderungen mit einem Fehlverhalten von E

begründet habe. Ob der Beschwerdeführer darüber hinaus auch rügen will, dass F

in den Ausstand hätten treten müssen (weil sie E unterstützt habe), wird aus

seinen Ausführungen nicht klar, kann aber offenbleiben: Selbst wenn E

allenfalls hätte befürchten müssen, dass sie bei einer Gutheissung der

Schadenersatzansprüche des Beschwerdeführers gegenüber der Stadt Dübendorf

dafür haftbar gemacht werden könnte, läge noch kein derart schwerwiegender

Verstoss gegen eine Ausstandsvorschrift vor, dass dies die Nichtigkeit des

Ausgangsbeschlusses zur Folge hätte; das muss erst recht für den Ausstand von F

gelten. Ebenso würde auch die geltend gemachte "persönliche

Feindschaft" von E gegenüber dem Beschwerdeführer – wäre sie denn

hinreichend erstellt – nicht die Nichtigkeit des Beschlusses vom 26. November

Dispositiv

2019 bedeuten. Demnach ist die Ausgangsverfügung nicht nichtig.

Es kommt hinzu, dass Ausstandsgründe nach Treu und Glauben

unverzüglich vorzubringen sind, das heisst, sobald bekannt oder absehbar ist,

dass eine möglicherweise befangene Person an der Behandlung der Angelegenheit

mitwirkt. Wer im Wissen um einen möglichen Ausstandsgrund untätig bleibt und

sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, hat den Anspruch auf eine spätere

Ausstandsrüge verwirkt (BGE 136 I 207 E. 3.4, 134 I 20 [= Pra. 97/2008

Nr. 73] E. 4.3.1; Regina Kiener, Kommentar VRG, § 5a N. 43 f.).

Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, war ihm die Zusammensetzung der Anstellungsbehörde

– der er während seiner Anstellung unmittelbar unterstellt war – bekannt.

Dennoch verlangte er in der gesamten dem Ausgangsbeschluss vorangehenden

Korrespondenz nie den Ausstand von E oder F. Selbst dem Rekurs vom 8. Januar

2020 lässt sich keine entsprechende Rüge entnehmen. Mit Eingabe vom 19. Januar

2020 machte der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Bekanntgabe der

Zusammensetzung der Anstellungsbehörde gegenüber der Vorinstanz erstmals

geltend, er müsse die Einhaltung von Ausstandspflichten prüfen können, und erst

mit Eingabe vom 12. März 2020 rügte er ausdrücklich, E und F hätten in den

Ausstand treten müssen.

Seine Rüge erweist sich demnach als verspätet und

treuwidrig. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich dem Beschluss der Anstellungsbehörde

deren Zusammensetzung nicht entnehmen liess, war diese dem Beschwerdeführer

doch einerseits bekannt und hätte er anderseits nach dem Gesagten den Ausstand

ohnehin schon vor dem Beschluss verlangen müssen.

4.

4.1 Die

Beschwerdegegnerin macht geltend, die Vorinstanz hätte auf das Begehren

betreffend Berichtigung des Arbeitszeugnisses nicht eintreten dürfen, weil es

an einer genügenden Begründung gefehlt habe. Der Beschwerdeführer äussert sich

hierzu nicht. Die Beschwerdegegnerin rügte das Fehlen einer hinreichenden

Begründung bereits im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen ihrer Rekursantwort.

In seiner Vernehmlassung hierzu verwies der Beschwerdeführer auf die

Untersuchungspflicht gemäss § 7 Abs. 1 VRG. Er habe zudem in seinem

Rekurs vom 4. Oktober 2019 die Mängel des strittigen Arbeitszeugnisses

dargelegt und habe im Rekurs vom 8. Januar 2020 auf diese Ausführungen

verwiesen sowie eine Kopie der Rekursschrift vom 4. Oktober 2019

eingereicht; diese sei damit "integrierender Bestandteil des Rekurses vom

8. Januar 2020". Im Übrigen müsse der Bezirksrat ihm eine Nachfrist

zur Verbesserung ansetzen, sollte er der Auffassung sein, der Rekurs sei nicht hinreichend

begründet. Schliesslich verwies er auf eine in dieser Vernehmlassung

nachgereichte Begründung.

Der Bezirksrat prüfte den strittigen Anspruch auf

Berichtigung des Arbeitszeugnisses materiell, ohne sich mit der Frage

auseinanderzusetzen, ob sich auf den entsprechenden Antrag überhaupt eintreten

lasse.

4.2 Gemäss § 23

Abs. 1 Satz 1 VRG muss die Rekursschrift einen Antrag und eine

Begründung enthalten. Dabei handelt es sich um Gültigkeitsvoraussetzungen,

deren Nichterfüllung zu einem Nichteintretensentscheid führt (Alain Griffel,

Kommentar VRG, § 23 N. 8). Die rekurrierende Partei muss in der

Begründung darlegen, inwiefern die angefochtene Anordnung an einem Mangel

leidet und dem gestellten Antrag entsprechend abzuändern ist; dabei dürfen bei

anwaltlich vertretenen Parteien praxisgemäss höhere Anforderungen an die

Begründung gestellt werden als bei Laien (VGr, 14. August 2020,

VB.2019.00771, E. 3.1; Griffel, § 23 N. 17 ff.). Die

Begründung muss in der Rekursschrift selbst enthalten sein; eine Partei kann

sich deshalb grundsätzlich nicht darauf beschränken, für die Begründung auf

frühere Eingaben zu verweisen (vgl. VGr, 21. Dezember 2016, VB.2016.00339,

E. 3.7 Abs. 3, und 4. Mai 2011, VB.2010.00707, E. 1.2;

Griffel, § 54 N. 4).

Genügt eine Rekursschrift den genannten Erfordernissen

nicht, so wird der rekurrierenden Partei gemäss § 23 Abs. 2 VRG eine

Frist zur Behebung des Mangels angesetzt unter der Androhung, dass sonst auf

den Rekurs nicht eingetreten würde. Diese Bestimmung soll aber nur überspitzten

Formalismus verhindern und kommt bei rechtskundigen oder rechtskundig

vertretenen Parteien, bei welchen die Anforderungen an eine Rekursschrift als

bekannt vorausgesetzt werden dürfen, nicht zur Anwendung; es geht nämlich nicht

an, dass sich eine Partei durch Einreichung einer mangelhaften Rekursschrift

eine längere als die gesetzliche Rekursfrist verschafft (VGr, 4. April

2019, VB.2019.00122, E. 3.4, und 13. April 2011, VB.2010.00623, E. 2.2

mit Hinweisen; Griffel, § 23 N. 32).

4.3 Vorliegend

enthält die Rekursschrift vom 8. Januar 2020 überhaupt keine Begründung

zum Antrag betreffend Arbeitszeugnis. Entgegen der Behauptung des

Beschwerdeführers im Rekursverfahren wird diesbezüglich sodann auch nicht

ausdrücklich auf die Begründung im Rekurs vom 4. Oktober 2019 verwiesen –

was nach dem vorgängig Ausgeführten grundsätzlich nicht genügte. Diese

Rekursschrift findet sich zwar in den Beilagen, es wird jedoch nur im Abschnitt

"Einführung: 3 Zeitabschnitte" unter dem Titel

"Sachverhalt" darauf verwiesen. Sodann findet sich auch in dieser

Rekursschrift – mit der eine Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung gerügt wurde

– weder ein Antrag noch eine Begründung hinsichtlich der Änderung des

Arbeitszeugnisses. Schliesslich entbindet die im Verwaltungsverfahren geltende

Untersuchungsmaxime (§ 7 Abs. 1 VRG) den Beschwerdeführer nicht

davon, seine Rechtsbegehren hinreichend zu begründen. Damit liegt keine

hinreichende Begründung des entsprechenden Begehrens vor.

Die Rechtsmittelschrift wurde von einer Rechtsanwältin

verfasst, der die Anforderungen an eine Rekursschrift bekannt sein müssen. Es

kommt hinzu, dass die – aus anderen Gründen mangelhafte – Rechtsmittelbelehrung

im Ausgangsbeschluss ausdrücklich auf das Begründungserfordernis hinwies. Damit

bestand im Rekursverfahren kein Raum für eine Nachfristansetzung, weil dies dem

Beschwerdeführer eine unzulässige Erstreckung der Rekursfrist verschafft hätte.

Die Vorinstanz setzte dem Beschwerdeführer denn auch keine Nachfrist an,

berücksichtigte jedoch dessen Vorbringen im Rahmen der Stellungnahme vom 24. März

2020. Diese Vorbringen erweisen sich indes als verspätet; die Vorinstanz hätte

sie deshalb nicht berücksichtigen und auf den Rekurs wegen fehlender Begründung

nicht eintreten dürfen. Das Fehlen einer Prozessvoraussetzung im

Rekursverfahren steht sodann auch einer materiellen Beurteilung durch das

Verwaltungsgericht entgegen. Die Beschwerde ist deshalb insofern abzuweisen

(vgl. hierzu vorne E. 1 Abs. 2).

5.

5.1 Es bleibt

zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, dem Beschwerdeführer

eine Ferienentschädigung im Betrag von Fr. 46'032.85 zuzüglich 5 %

Zins seit dem 1. Mai 2019 zu bezahlen. Er begründet dies damit, dass er

neben dem von der Beschwerdegegnerin ausbezahlten Ferienguthaben im Umfang von

46 Tagen Anspruch auf die Auszahlung einer Ferienentschädigung für weitere

62 Tage habe.

Die Beschwerdegegnerin lehnt diesen Anspruch ab unter

Hinweis auf eine Regelung im anwendbaren Personalrecht, wonach Ferienansprüche

verfallen, wenn sie nicht bis zum 31. März des Folgejahrs bezogen wurden.

In der Ausgangsverfügung hatte die Beschwerdegegnerin einen weitergehenden

Anspruch noch mit dem Hinweis abgelehnt, der Beschwerdeführer habe die ihm

nicht ausbezahlten Ferientage bis zum Ende der Kündigungsfrist beziehen können.

5.2

5.2.1

Das kantonale Recht macht den Gemeinden im Bereich des Personalrechts nur

wenige Vorgaben. Nach Art. 47 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar

2005 (LS 101) untersteht das Arbeitsverhältnis des Gemeindepersonals dem

öffentlichen Recht. § 53 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 20. April

2015 (GG, LS 131.1) wiederholt diese Regelung. Daneben sieht § 53 Abs. 2 GG vor, dass das kantonale Personalrecht sinngemäss anzuwenden ist, sofern eine

Gemeinde keine eigenen Vorschriften erlässt. Die Regelung des Personalrechts

fällt demnach in den Kompetenzbereich der Gemeinden, wobei ihnen ein

erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt.

Die Stadt Dübendorf hat von dieser Kompetenz Gebrauch

gemacht und eine eigene Anstellungs- und Besoldungsverordnung (ABV) erlassen.

Gemäss Art. 35 Abs. 2 ABV muss der Ferienbezug bis zum 31. März

des Folgejahrs erfolgen (Satz 1). Bis zu diesem Zeitpunkt nicht bezogene

Ferienansprüche verfallen (Satz 3). Nach dieser Regelung verfielen die vor

dem 1. Januar 2019 entstandenen und nicht bezogenen Ferientage des

Beschwerdeführers am 31. März 2019, weshalb ihm im Beendigungszeitpunkt

noch maximal der anteilsmässige Anspruch für das Jahr 2019 von zehn Ferientagen

zustand. Die Vorinstanz kommt deshalb zum Schluss, der Beschwerdeführer habe

unter Berücksichtigung des noch nicht bezogenen Dienstaltersgeschenks im Umfang

von 22 Tagen insgesamt maximal Anspruch auf Auszahlung von 32 Ferientagen

und sei durch die von der Beschwerdegegnerin gewährte Auszahlung im Umfang von

46 Ferientagen bereits überentschädigt.

5.2.2

Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, Art. 35 Abs. 2 ABV

erweise sich als ergänzungsbedürftig bzw. sei in dem Sinn rechtswidrig, als der

vorgesehene Verfall von Ferienansprüchen gegen einen

"OR-Minimalstandard" verstosse, da Ferienansprüche gemäss privatem

Arbeitsrecht nicht verfallen, sondern nach fünf Jahren verjähren.

Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet immer der

Wortlaut der Bestimmung. Sind aufgrund einer Unklarheit des Gesetzestextes

verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksichtigung aller

Auslegungsmethoden die wahre Tragweite der Bestimmung ermittelt werden

(sogenannter Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck

einer Regelung, auf die dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen sowie den

Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (vgl. zum Ganzen BGE 143 II 699

E. 3.3). Vom klaren Wortlaut

eines Rechtssatzes darf die Auslegung indes nur abweichen, wenn triftige Gründe

dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt

(BGE 135 II 138 E. 2.2.3, 131 II 217 E. 2.3). Hier lässt der

Wortlaut von Art. 35 Abs. 2 Satz 3 ABV keinen Raum für

verschiedene Interpretationen und ist nicht auslegungsbedürftig. Sodann ist

auch nicht ersichtlich, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung

wiedergäbe. Zwar führte der Stadtrat in der Weisung an den Gemeinderat vom 17. September

2009 aus, Ferien sollten grundsätzlich nicht verfallen. Dies steht aber im

Kontext mit der Regelung von Satz 2, wonach bis zum 30. September

nicht bezogene Ferien in Absprache zwischen den Mitarbeitenden und Vorgesetzten

bis zum 31. März des Folgejahrs zu beziehen seien, und bedeutet, dass die

Vorgesetzten dafür sorgen sollen, dass die Ferien nicht verfallen. Angesichts

des klaren Wortlauts von Satz 3 ist jedenfalls davon auszugehen, dass der

darin vorgesehene Verfall des Ferienanspruchs vom Gemeinderat so gewollt war.

Damit erweist sich Art. 35 Abs. 2 ABV insofern nicht als

ergänzungsbedürftig.

5.2.3

In der (allerdings schon älteren) Literatur wird vereinzelt die Auffassung

vertreten, das Obligationenrecht gewährleiste ein minimales Schutzniveau für

die Arbeitnehmenden, welches auch bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverträgen

beachtet werden müsse. Die öffentliche Hand dürfe als Arbeitgeberin dieses

Minimum "als Kernbestand des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips" nur

dann ausser Acht lassen, wenn das öffentliche Personalrecht für die zu

entscheidende Einzelfrage eine eigenständige, explizite Norm bereithalte oder

wenn es die der Einzelfrage übergeordnete Thematik ausgewogen regle. Dabei

müsse es für den Vorrang der öffentlich-rechtlichen Einzelnorm überzeugende

sachliche Gründe geben. Soweit diese Bedingungen nicht erfüllt seien, gelte das

obligationenrechtliche Minimum (so insbesondere Hans-Jakob Mosimann,

Arbeitsrechtliche Minimal Standards für die öffentliche Hand?, ZBl 99/1998, S. 449 ff.,

469 ff.). In die Rechtsprechung hat diese Theorie nur beschränkt Eingang

gefunden: Auf die zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts wird im Sinn

einer Ersatzregel zur Lückenfüllung primär dort abgestellt, wo sich eine

gesetzliche Regelung als ergänzungsbedürftig erweist (vgl. etwa VGr, 19. April

2000, PB.1999.00023, E. 2c f.). Das Bundesgericht lehnt einen

Rückgriff auf die (teil)zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts zum

Arbeitsvertrag zur Korrektur einer unbefriedigenden kantonalen Regelung ab

(BGE 139 I 57 [= Pra. 102/2013 Nr. 92] betreffend

Kündigungsschutz während der Schwangerschaft; vgl. auch BGE 138 I 232 E. 7

sowie BGr, 13. November 2013, 8D_6/2013, E. 3.7).

Vorliegend besteht ebenfalls keine Veranlassung, die klare

kommunale Regelung durch Rückgriff auf obligationenrechtliche Bestimmungen zu

korrigieren. Das Argument, der Staat müsse das den privatrechtlich angestellten

Arbeitnehmenden gewährte Schutzniveau auch seinen eigenen Angestellten zukommen

lassen, vermag mit Blick auf die Beschwerdegegnerin schon deshalb nicht zu

überzeugen, weil die Schutzvorschriften des privaten Arbeitsrechts durch den

Bund normiert wurden, der hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Anstellungen bei

Körperschaften des kantonalen Rechts keine Regelungskompetenz hat. Hier geht es

sodann nicht um den Ferienanspruch als solchen, sondern um die Frage, wann

dieser Anspruch verwirkt. In privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen wird

dies nicht durch die (teil)zwingenden Bestimmungen zum Arbeitsvertrag geregelt,

sondern durch die allgemeinen vertragsrechtlichen Verjährungsbestimmungen (Art. 128

Ziff. 3 des Obligationenrechts [OR, SR 220]; vgl. hierzu BGE 136 III 94 [= Pra. 99/2010 Nr. 97] E. 4.1), die indes ebenfalls

zwingender Natur sind. Im öffentlichen Recht gilt in diesem Zusammenhang zwar

ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, wonach öffentlich-rechtliche Forderungen

ebenfalls der Verjährung unterliegen, und wird ohne gesetzliche Regelung zur

Bestimmung der Verjährungsfrist auch auf die obligationenrechtlichen

Bestimmungen zurückgegriffen (statt vieler Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020,

Rz. 767 ff.). Das gilt aber nicht in Fällen wie dem vorliegenden, in

welchen eine Verwirkungsfrist durch das anwendbare Recht explizit geregelt ist.

Im Übrigen finden sich in verschiedenen kantonalen Personalvorschriften

Regelungen zum Verfall nicht bezogener Ferien, was gegen die Annahme eines

allgemeinen Rechtsgrundsatzes spricht, dass Ferienansprüche nicht verfallen,

sondern nur verjähren können (ähnlich restriktiv wie die Regelung der

Beschwerdegegnerin etwa § 8 der Personalverordnung des Kantons Nidwalden

vom 1. Dezember 1998 [NG 165.111] sowie Art. 36 Abs. 4 der

Verordnung über die Besoldung der Angestellten des Staates Wallis vom 10. Juli

1997 [SGS 172.410]; vgl. auch Art. 149a Abs. 2 f. und Art. 160b

Abs. 3 der Personalverordnung des Kantons Bern vom 18. Mai 2005 [BSG 153.011.1]; Art. 100 der Ordonnance sur le personnel

de l'Etat des Kantons Jura vom 29. November 2011 [RSJU 173.111],

§ 38 der Personalverordnung des Kantons Luzern vom 24. September 2002

[SRL 52], Art. 18 des Règlement des fonctionnaires des Kantons

Neuenburg vom 9. März 2005 [RSN 152.512] sowie § 21 Abs. 3 f.

der Arbeitszeitverordnung des Kantons Zug vom 4. Oktober 2011 [BGS 154.214]).

5.2.4 Davon zu unterscheiden ist allerdings

die Frage, ob Art. 35 Abs. 2 Satz 3 ABV im Einzelfall die

Anwendung zu versagen ist, weil eine starre Anwendung gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip

(Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV,

SR 101]) oder das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9

BV) verstiesse (vgl. hierzu VGr, 18. März 2021, VB.2021.00109, E. 5.2

Abs. 3; BGr, 17. September 2014,

1C_704/2013, E. 6.4). Darauf beruft sich sinngemäss auch der

Beschwerdeführer, wenn er geltend macht, die Vorinstanz habe nicht hinreichend

geprüft, ob ihm ein Ferienbezug überhaupt möglich gewesen sei. Er beschränkt

sich in diesem Zusammenhang indes auf die Behauptung, er habe wegen zu viel

Arbeit keine Ferien bezogen, ohne näher darzulegen, inwiefern ihm deshalb ein

Ferienbezug objektiv nicht möglich gewesen sein soll. Als Direktor oblag dem

Beschwerdeführer die operative Leitung und damit auch die Verantwortung nicht

nur für den Bezug der Ferien durch die Mitarbeitenden, sondern auch für den

eigenen Ferienbezug. Es wäre deshalb am Beschwerdeführer gewesen, den Betrieb

so zu organisieren, dass er die ihm zustehenden Ferientage auch beziehen konnte.

Dass ihm seitens der Anstellungsbehörde untersagt worden wäre, die ihm

zustehenden Ferien auch zu beziehen, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.

Sodann legt er nicht substanziiert dar, inwiefern die Anstellungsbehörde

Anforderungen an den Beschwerdeführer gestellt hätte, die dieser nur erfüllen

konnte, wenn er auf den Ferienbezug verzichtete; er beschränkt sich

diesbezüglich auf die Behauptung, er habe viel arbeiten müssen und sei mit der

Bitte um Entlastung nicht erhört worden. Entgegen seiner Behauptung ergibt sich

aus den Mitarbeiterbeurteilungen indes nicht, dass der Beschwerdeführer die

Arbeitsbelastung moniert hätte. So kritisierte er zwar zeitweise das Verhältnis

zur vorgesetzten Behörde, dabei thematisierte er aber nicht seine

Arbeitsbelastung, sondern atmosphärische Störungen. Dass dem Beschwerdeführer

aus organisatorischen Gründen nicht möglich gewesen sein soll, Ferien zu

beziehen, ist sodann nicht nachvollziehbar. Zum einen verfügte er über eine

Stellvertretung für die Zeit der Ferien, zum anderen war die Institution D so

organisiert, dass die Leitungsaufgaben auf mehrere Personen verteilt werden

konnten.

Aus

den Mitarbeiterbeurteilungen ergibt sich sodann entgegen dem Beschwerdeführer

nicht, dass der damalige Präsident der Anstellungsbehörde den Übertrag des

jeweiligen Feriensaldos genehmigt und damit die Anwendung von Art. 35 Abs. 2

Satz 3 ABV ausgeschlossen hätte. Wohl findet sich darin jeweils ein

Hinweis auf den Feriensaldo; der Beschwerdeführer erklärte aber im November

2015, die Ferien demnächst beziehen zu wollen, und sah im Oktober 2016 trotz

28 Ferientagen keinen Handlungsbedarf. Anlässlich des Mitarbeitergesprächs

vom 9. Januar 2018 wurde erstmals ein Handlungsbedarf festgestellt und

festgehalten, dass der Feriensaldo "nach dem Zügel- und

Inbetriebnahmeprozess" sukzessive abzubauen sei. Dies bedeutet jedoch

nicht, dass der Präsident der Anstellungsbehörde den behaupteten Feriensaldo

bestätigt oder dessen Übertrag genehmigt hätte. Es gehört nämlich grundsätzlich

nicht zu den Aufgaben der strategisch/politisch tätigen Anstellungsbehörde, die

Ferienansprüche des Direktors zu überprüfen; sie hat lediglich darauf zu achten,

dass dessen Erholung möglich ist (vgl. hierzu auch nachfolgend E. 5.3).

Dass der Beschwerdeführer selber sich jeweils einen Feriensaldo des Vorjahres

gutschrieb, ist sodann von Anfang an nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand

zu begründen. Unter diesen Umständen verstösst der Verfall der Ferien per 31. März

des jeweiligen Folgejahrs weder gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip noch ist

es treuwidrig bzw. verstösst es gegen das Willkürverbot.

5.3 Es kommt

hinzu, dass − wie bereits die Vorinstanz festhielt − der

Beschwerdeführer im gesamten Verfahren nicht nachvollziehbar darlegen konnte, wie

der behauptete Feriensaldo zustande gekommen sein soll. In den Akten findet

sich zwar eine "Guthabenstatistik 2017" in unterschiedlicher

Ausführung, wonach der Beschwerdeführer Ende 2016 23 Ferientage und Ende

2017 53 Ferientage aufgewiesen haben soll; damit ist der behauptete

Anspruch indes weder rechtsgenügend behauptet noch belegt. Zwar liegt die

Beweislast für den Bezug von Ferien durch die Angestellten grundsätzlich bei

der Arbeitgeberin (VGr, 30. September 2009, PB.2009.00010, E. 2.4 f.).

Mit Blick auf Angestellte wie den Beschwerdeführer, welche die operative

Verantwortung für einen Betrieb innehaben, ist diese Beweislastverteilung

jedoch zu relativieren: Da die Kontrolle der Zeiterfassung und des Ferienbezugs

dem operativen Geschäft zuzurechnen ist, kommt dem Leiter bzw. der Leiterin desselben

diesbezüglich eine erhöhte Mitwirkungspflicht zu. Gleichzeitig gilt eine abgeschwächte

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, namentlich in dem Sinn, dass dieser bzw. die

vorgesetzte politische Behörde die Erfassung und Kontrolle des Ferienbezugs im

Regelfall nicht zu überprüfen hat. Vorliegend kommt hinzu, dass für den

Beschwerdeführer Vertrauensarbeitszeit galt, weshalb er gar keine

Arbeitszeitbuchhaltung und entsprechend auch keine Ferienbuchhaltung führte. Es

fällt in diesem Zusammenhang denn auch auf, dass die eingereichten

Zeitstatistiken dem Beschwerdeführer immer eine Anwesenheit im Rahmen der

Sollarbeitszeit attestieren; gemäss Zeitstatistik soll er denn auch am 27. und

28. Dezember 2018 die Sollzeit erbracht haben, obwohl er gemäss

Darstellung der Co-Leiterin der Personaladministration an diesen Tagen nicht

anwesend war. Handelt es sich aber nicht um eine tatsächlich geführte

Zeiterfassung, ist diese zum Nachweis eines Ferienguthabens bzw. von Ferienbezügen

zum vornherein nicht geeignet. Die handschriftlichen Korrekturen auf der ersten

Version der Guthabenstatistik lassen denn auch vermuten, dass der

Beschwerdeführer sich darauf beschränkte, Ende Jahr sein (angebliches)

Ferienguthaben der ihm unterstellten Personaladministration zu melden. Sodann

soll der Beschwerdeführer nach eigener Darstellung in den Jahren 2017 und 2018

überhaupt keine Ferien bezogen haben, was wenig glaubhaft ist. Aus den Akten

geht in diesem Zusammenhang schliesslich hervor, dass der Beschwerdeführer sich

offenbar für Arbeit an Wochenendtagen Ferientage gutschrieb, was keine

Grundlage in der Ferienregelung der Beschwerdegegnerin findet, zumal der

Beschwerdeführer angesichts seiner Lohnklasse gemäss Art. 33 Abs. 3

ABV auch keinen Anspruch auf Kompensation von Überzeit hatte.

5.4 Schliesslich

vermochte der Beschwerdeführer auch die behauptete Ferienunfähigkeit ab dem 15. Januar

2019 nicht hinreichend darzutun, weshalb die Beschwerdegegnerin vom Bezug noch

nicht verfallener Ferientage während der Kündigungsfrist ausgehen durfte:

5.4.1

In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer

selber in seinem Kündigungsschreiben vom 3. Januar 2019 ankündigte,

"die mir zustehenden Ferientage sowie das Dienstaltersgeschenk" während

der Kündigungsfrist zu beziehen, weshalb ihm dieser Bezug grundsätzlich voll

hätte angerechnet werden können. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die ihm

einen Tag pro Woche für die Stellensuche zugestand, erweist sich insofern als

grosszügig. Rund drei Wochen später reichte der Beschwerdeführer ein

Arztzeugnis ein, wonach er seit dem 15. Januar 2019 arbeitsunfähig sei.

Nachdem die Beschwerdegegnerin darauf hinwies, der Beschwerdeführer müsse

ferienunfähig sein, reichte er ein neues Arztzeugnis ein, das auch eine

Ferienunfähigkeit behauptete, ohne dies näher zu erläutern. Eine Ende April

veranlasste vertrauensärztliche Untersuchung am 7. Mai 2019 sagte der

Beschwerdeführer einen Tag vorher ab, weil "meine Arbeits- und

Ferienunfähigkeit aktuell nicht primär physischer Natur ist". Mit

Anwaltsschreiben vom 17. Mai 2019 liess der Beschwerdeführer nachschieben,

er werde sich der vertrauensärztlichen Untersuchung zwar stellen, wolle aber,

dass diese durch einen Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie vorgenommen

werde, zudem habe er Vorbehalte gegenüber dem Vertrauensarzt, weil dieser

Verwaltungsrat des Spitals G sei; diesem Gremium gehöre auch die Präsidentin

der Anstellungsbehörde an. Er verlange deshalb eine Auswahl aus mindestens zwei

Ärzten, deren Unabhängigkeit gewährleistet sei. Die vertrauensärztliche

Untersuchung erfolgte daraufhin erst Anfang September 2019, wobei weder eine

Arbeits- noch eine Ferienunfähigkeit festgestellt wurde. Mit dem Rekurs vom 8. Januar

2020 reichte der Beschwerdeführer sodann ein ärztliches Zeugnis eines

Psychiaters ein, wonach er nicht in der Lage gewesen sei, "Ferien zu

machen, da er aufgrund der krankheitsauslösenden Ursache nicht in der

Verfassung war, positive Emotionen vermehrt wahrzunehmen und zu erleben".

5.4.2

Die Beweislast für das Vorliegen einer Ferienunfähigkeit liegt bei den

Arbeitnehmenden. Eine direkte Beweisführung über den Rechtsbegriff der

Ferienunfähigkeit ist jedoch ausgeschlossen. Gemeinhin wird deshalb auf

ärztliche Gutachten bzw. Bestätigungen abgestellt, wobei jedoch zu beachten

ist, dass ein ärztliches Zeugnis praxisgemäss nur eine Parteibehauptung

darstellt und auch nicht zu einer Umkehr der Beweislast führt. Umgekehrt stellt

auch das Ergebnis einer vertrauensärztlichen Abklärung kein absolutes Beweismittel

dar. Es ist vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung durch das Gericht, ob eine

Ferienunfähigkeit als erstellt gelten kann (zum Ganzen bezogen auf Arbeitsunfähigkeit

VGr, 30. September 2015, VB.2014.00739, E. 5.2 mit Hinweisen;

ausführlich dazu Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag,

7. A., Zürich etc. 2012, Art. 324a/b N. 12).

Vorliegend ergibt sich hierzu Folgendes: Im Zeitpunkt des

Eintritts der behaupteten Ferienunfähigkeit war der Beschwerdeführer in

gekündigter Stellung, wobei er im Kündigungsschreiben massive Vorwürfe

gegenüber der Präsidentin der Anstellungsbehörde erhoben und sinngemäss geltend

gemacht hatte, eine weitere Zusammenarbeit wolle er sich nicht mehr zumuten.

Die ärztlichen Zeugnisse stammten von einem Allgemeinmediziner, weshalb die

Beschwerdegegnerin keine Veranlassung hatte, nicht auch einen

Allgemeinmediziner mit der vertrauensärztlichen Begutachtung zu beauftragen.

Mit der kurzfristigen Absage gegenüber dem Vertrauensarzt, die der

Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin im Übrigen nicht kommunizierte, wurde

eine zeitnahe Abklärung vereitelt. Soweit der Beschwerdeführer in der Folge

einen Ausstandsgrund geltend machte, weil der Vertrauensarzt und die

Präsidentin der Anstellungsbehörde gemeinsam in einem Verwaltungsrat Einsitz

nehmen, verkennt er, dass der Vertrauensarzt ein Arzt des Vertrauens des

Arbeitgebers ist, weshalb der genannte Umstand für sich keinen Ausstand zu

begründen vermöchte. Inwiefern ein Anschein bestehen sollte, dass der

Vertrauensarzt dem Beschwerdeführer gegenüber nicht unvoreingenommen gewesen

wäre, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Im Übrigen muss er sich

entgegenhalten lassen, dass er mit dem Vorbringen solcher Gründe rund drei

Wochen zuwartete und damit die Abklärung verzögerte. Auch wenn die

Beschwerdegegnerin sich vorwerfen lassen muss, dass sie in der Folge zu lange

zuwartete, bis sie eine zweite vertrauensärztliche Untersuchung anordnete, und

selbstredend nicht massgebend sein kann, ob der Beschwerdeführer Anfang

September 2019 (wieder) arbeits- und ferienfähig war, hat letztlich der

Beschwerdeführer verhindert, dass die behauptete Ferienunfähigkeit zeitnah

durch einen zweiten Arzt geprüft werden konnte. Eine ärztliche Begründung für

die behauptete Ferienunfähigkeit wurde sodann erst mit dem Rekurs eingereicht.

Aus dieser sehr vagen Begründung ergibt sich indes nicht, dass die behauptete

Krankheit den Erholungszweck der Ferien erheblich beeinträchtigt hätte. Dass

der Beschwerdeführer diese Ferien nicht mit voller Freude geniessen konnte,

begründet jedenfalls noch keine Ferienunfähigkeit. Sodann wird auch nicht

behauptet, dass der Beschwerdeführer sich einer stationären oder ambulanten

Therapie unterzogen hätte, welche dem Ferienbezug entgegengestanden hätte.

Insgesamt vermag der diesbezüglich beweisbelastete Beschwerdeführer damit die

behauptete Ferienunfähigkeit nicht hinreichend darzutun.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

sowie § 17 Abs. 2 VRG). Der in ihrem

amtlichen Wirkungskreis tätigen Beschwerdegegnerin ist praxisgemäss ebenfalls keine

Parteientschädigung zuzusprechen (RB 2008 Nr. 18; Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 17 N. 51).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 5'095.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen

ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004 Luzern.

6. Mitteilung an …