Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00886

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00886

Urteil

der 4. Kammer

vom 7. Januar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Universität Zürich,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Kündigung (Wiederaufnahme des Verfahrens VB.2019.00174),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war von September 1990 bis August 1997 und erneut ab

Juli 2001 in verschiedenen Funktionen am Medizinhistorischen Institut der

Universität Zürich tätig. Nachdem ab September 2012 im Tages-Anzeiger mehrere

kritische Artikel über den damaligen Konservator des Medizinhistorischen

Museums erschienen waren, welche unter anderem Bezug auf den zu diesem

Zeitpunkt noch nicht veröffentlichten Akademischen Bericht 2011 nahmen, reichte

die Universität Zürich am 19. September 2012 Strafanzeige gegen unbekannt

wegen Amtsgeheimnisverletzung ein. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens fanden

am 14. November 2012 an die Privatadresse von A sowie in ihrem Büro am

Medizinhistorischen Institut Hausdurchsuchungen statt. Am 16. November

2012 wurde A vorsorglich im Amt eingestellt.

Mit Schreiben vom

29. Oktober 2013 löste der Rektor der Universität Zürich das

Anstellungsverhältnis mit A per Ende April 2014 auf, hielt an der Einstellung

im Amt bis zu diesem Zeitpunkt fest und ordnete sinngemäss die Lohneinstellung

bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses sowie die Rückforderung des während

der Einstellung im Amt bereits ausbezahlten Lohns an.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom

28.

November 2013 liess A im Wesentlichen beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei die Nichtigkeit, Missbräuchlichkeit oder

Unrechtmässigkeit der Kündigung festzustellen und das Anstellungsverhältnis

weiterzuführen, eventualiter sei ihr eine "Entschädigung" in der Höhe

von 13 Monatslöhnen zu bezahlen; zudem seien die vorsorgliche Einstellung

im Amt, die Lohneinstellung sowie die Lohnrückforderung aufzuheben. Mit

Verfügung vom 4. Dezember 2013 widerrief der Rektor ad interim die

Verfügung vom 29. Oktober 2013 teilweise und hob die Lohneinstellung sowie

die Lohnrückforderung auf. Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar 2014 wies

die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen den Antrag auf Aufhebung der

vorsorglichen Massnahme ab.

Das Bezirksgericht Zürich

sprach A mit Urteil vom 5. Dezember 2014 vom Vorwurf der mehrfachen

Amtsgeheimnisverletzung frei; dabei kam es unter anderem zum Schluss, dass die

aus einer Randdatenerhebung der Telefon- und E-Mail-Kommunikation an der

Universität sowie aus der Hausdurchsuchung bei A stammenden Beweismittel einem

Verwertungsverbot unterlägen und deshalb nicht berücksichtigt werden dürften. Das

Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 1. Dezember 2015 und das

Bundesgericht mit Urteil vom 29. November 2016 (1B_26/2016) bestätigten

die Unverwertbarkeit der genannten Beweismittel.

Mit Beschluss vom

7.

Februar 2019 stellte die Rekurskommission fest, dass die Kündigung

wegen Unzuständigkeit des Rektors formell mangelhaft gewesen sei, und sprach A

eine Entschädigung von 2 Bruttomonatslöhnen zu (Dispositiv-Ziff. I).

Im Übrigen wies sie den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat

(Dispositiv-Ziff. II), und sprach keine Parteientschädigungen zu

(Dispositiv-Ziff. IV).

III.

A liess am 13. März 2019 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge auch für

das Rekursverfahren seien Dispositiv-Ziff. II und IV im Rekursentscheid aufzuheben

und Dispositiv-Ziff. I insofern abzuändern, als die Nichtigkeit der

Kündigung sowie ihr Anspruch auf Weiterbeschäftigung im früheren Umfang festzustellen

sei, eventualiter sei die materielle Unrechtmässigkeit der Kündigung

festzustellen und ihr eine Abfindung von 13 Monatslöhnen und eine

Entschädigung von 6 Monatslöhnen zuzusprechen (Geschäft VB.2019.00174).

Mit Urteil vom 14. November 2019 hiess das Verwaltungsgericht die

Beschwerde gut und stellte fest, dass die Verfügung vom 29. Oktober 2013

nichtig sei.

IV.

Hiergegen erhob die Universität Zürich am 6. Januar

2020.

Beschwerde ans Bundesgericht. Mit Urteil vom 3. November 2020

bestätigte das Bundesgericht die Rechtswidrigkeit der Kündigung, hob das

verwaltungsgerichtliche Urteil aber insoweit auf, als die Kündigung für nichtig

erklärt worden war, und wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid ans

Verwaltungsgericht zurück (Geschäft 8C_7/2020).

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verfahren VB.2019.00174

ist im Sinn der bundesgerichtlichen Anweisung als Geschäft VB.2020.00886

wiederaufzunehmen.

2.

Das Bundesgericht hat die Rechtswidrigkeit der Kündigung

bestätigt, kam hingegen zum Schluss, das Verwaltungsgericht hätte nicht auf

Nichtigkeit der Kündigung erkennen, sondern nur eine Entschädigung für die

rechtswidrige Kündigung zusprechen dürfen. Im Folgenden ist deshalb nur noch

über die Höhe der Entschädigung sowie die Zusprechung einer Abfindung zu

befinden.

3.

3.1

Erweist

sich die Kündigung als missbräuchlich oder

sachlich nicht gerechtfertigt und wird die entlassene Person nicht wieder

eingestellt, ist ihr eine Entschädigung auszurichten, welche sich nach den

Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) über die missbräuchliche Kündigung richtet (§ 18

Abs. 3 Satz 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG,

LS 177.10]). Nach Art. 336a Abs. 2 OR

wird die Entschädigung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls

festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, welcher dem Lohn der

arbeitnehmenden Person für sechs Monate entspricht. Diese Bestimmung dient

sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und ist nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe

vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (BGE 123 III 391 E. 3c).

Im Rahmen der ermessensweisen

Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch

die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Im Hinblick

auf die pönale Komponente sind hier die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers

und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen.

Das Verschulden bemisst sich dabei insbesondere nach dem Anlass der Kündigung, allfälligem Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem

Vorgehen bei der Kündigung

und der Art des Arbeitsverhältnisses. Im

Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion sind sodann die wirtschaftlichen

Auswirkungen der Kündigung

für die Arbeitnehmenden zu berücksichtigen,

namentlich deren Alter, berufliche Stellung, soziale Situation, die

Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die

konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer des Arbeitsverhältnisses

(vgl. zum Ganzen VGr, 22. August 2018, VB.2018.00330, E. 3.4 mit

Hinweisen).

3.2

Die Beschwerdeführerin war bei der Kündigung

52.

Jahre alt und hatte insgesamt fast 20 Jahre im Dienst der

Beschwerdegegnerin gestanden. Was die Schwere der Rechtsmängel betrifft, kann

vorab auf die Erwägungen im Urteil VB.2019.00174 verwiesen werden. Die

Kündigung beruhte einzig auf unrechtmässig beschafften Beweismitteln und war

zudem – was bereits die Vorinstanz festgestellt hat – von unzuständiger Stelle

ausgesprochen worden. Mit Blick auf die lange Anstellungsdauer der

Beschwerdeführerin und deren stets gute Leistungen sowie unter Berücksichtigung

des Umstands, dass die unrechtmässige Kündigung erhebliche Auswirkungen auf das

berufliche Fortkommen der Beschwerdeführerin hatte, rechtfertigt sich eine

Erhöhung der vorinstanzlich wegen der Unzuständigkeit des Rektors bereits

zugesprochenen Entschädigung von 2 Monatslöhnen auf eine Entschädigung von

6.

Monatslöhnen. Massgebend ist der zuletzt bezogene Bruttomonatslohn. Auf dieser Entschädigung sind keine

Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009,

PB. 2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008,

E. 3b/bb).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin ersucht weiter um Zusprechung einer Abfindung in der Höhe

von 13 Monatslöhnen.

4.2

Nach § 2

der hier anwendbaren Personalverordnung vom 5. November 1999 (LS 415.21)

in Verbindung mit § 26 Abs. 1 Satz 1 PG haben Angestellte ab dem

Alter von 35 Jahren Anspruch auf eine Abfindung, wenn das

Anstellungsverhältnis nach wenigstens 5 Dienstjahren auf Veranlassung der

Universität sowie ohne ihr Verschulden aufgelöst wurde. Die Rechtsprechung hat

das Kriterium des Verschuldens dahingehend präzisiert, dass es mehr bedeutet

als blosse Verursachung. Es setzt voraus, dass die betroffene Person die Kündigung

hätte vermeiden können, etwa durch das Erbringen der erwarteten Leistung oder

die geforderte Verhaltensänderung, wenn ihr solches zumutbar und aufgrund ihrer

persönlichen Verhältnisse objektiv möglich war (vgl. VGr, 17. Mai 2006,

PB.2005.00061, E. 2.4.1, und 9. März 2005, PB.2004.00075, E. 3.2

mit Hinweisen).

Die 1962 geborene Beschwerdeführerin war unter

Berücksichtigung der früheren Anstellungen (vgl. § 13 Abs. 3 PG) seit

mehr als 19 Jahren für die Beschwerdegegnerin tätig. Damit erfüllt sie

sowohl die Voraussetzung des Mindestalters als auch das Erfordernis betreffend

Anzahl Dienstjahre. Weil die Beschwerdegegnerin einen sachlichen Grund für die

Kündigung nicht rechtsgenügend dartun konnte, hat diese als unverschuldet zu

gelten.

4.3

Die

Abfindung wird gemäss § 26 Abs. 5 PG nach den Umständen des

Einzelfalls festgelegt. Angemessen berücksichtigt werden insbesondere die

persönlichen Verhältnisse und die Arbeitsmarktchancen, die Dienstzeit und der

Kündigungsgrund. Gemäss § 16g Abs. 2 der Vollzugsverordnung zum

Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO, LS 177.111) beträgt die

Abfindung ab dem 50. Alters- und dem 19. Dienstjahr 8 bis 13 Monatslöhne

und wird innerhalb dieses Rahmens anhand der persönlichen Verhältnisse

festgesetzt. Berücksichtigt werden im Rahmen der persönlichen Verhältnisse

insbesondere Unterstützungspflichten der Angestellten, ihre

Arbeitsmarktchancen, ihre finanziellen Verhältnisse und die Umstände des

Stellenverlusts (Abs. 3). Praxisgemäss ist bei der Festsetzung der

Abfindung vom Mindestbetrag auszugehen und werden anschliessend die

persönlichen Verhältnisse gegebenenfalls abfindungserhöhend berücksichtigt

(VGr, 17. November 2020, VB.2020.00652, E. 3.2 mit Hinweis).

4.4

Die

Beschwerdeführerin verfügt zwar über eine Ausbildung, die ihr grundsätzlich

einen grossen Arbeitsmarkt eröffnete, sie war aber schon lange für die

Beschwerdegegnerin in einem Forschungsgebiet tätig, in dem es nur wenige

Stellen gibt; schon deshalb waren ihre Arbeitsmarktchancen zumindest kurz- bis

mittelfristig nicht gut. Es kommt hinzu, dass sie im Kündigungszeitpunkt in

einem Alter war, in dem es erfahrungsgemäss bereits schwieriger ist, eine neue

Stelle zu finden. Die Beschwerdeführerin ist zudem Mutter zweier im

Kündigungszeitpunkt noch minderjähriger Kinder und hatte damit

Unterstützungspflichten. Insgesamt rechtfertigt sich eine Erhöhung der

Abfindung auf 12 Monatslöhne.

Als Monatslohn gilt ein Zwölftel des letzten Jahresbruttolohns

(§ 16g Abs. 1 Satz 2 VVO). Nach Art. 7 lit. q der

Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) sind auf der Abfindung

Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (vgl. auch Art. 8bis und 8ter AHVV).

5.

Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der

Beschwerde festzustellen, dass die Kündigung rechtswidrig war, und ist die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung

von 6 Monatslöhnen und eine Abfindung von 12 Monatslöhnen zu

bezahlen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des wiederaufgenommenen

Verfahrens nunmehr zu einem Viertel der Beschwerdeführerin und zu drei Vierteln

der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Sodann ist an der der – immer noch

überwiegend obsiegenden – Beschwerdeführerin im ersten Rechtsgang zugesprochenen

Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren von Fr. 15'000.-

festzuhalten.

7.

Die Gerichtskosten dieses Verfahrens sind auf die Gerichtskasse

zu nehmen, und mangels Umtriebe sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

8.

Weil der Streitwert

Fr. 15'000.- übersteigt, ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85

Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Verfahren VB.2019.00174 wird als Geschäft VB.2020.00886 wiederaufgenommen.

2.

Die

Beschwerde im Verfahren VB.2019.00174 wird teilweise gutgeheissen.

Dispositiv-Ziff. II und IV des Beschlusses der Rekurskommission der

Zürcher Hochschulen vom 7. Februar 2019 werden aufgehoben. In Abänderung

von Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses der Rekurskommission der Zürcher

Hochschulen vom 7. Februar 2019 wird festgestellt, dass die Kündigung vom

29.

Oktober 2013 rechtswidrig war, und die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung

von 6 Monatslöhnen und eine Abfindung von 12 Monatslöhnen zu

bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens VB.2019.00174 in der Höhe von Fr. 15'260.-

werden der Beschwerdeführerin zu ¼ und der Beschwerdegegnerin zu ¾ auferlegt.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Rekurs- und das Beschwerdeverfahren VB.2019.00174 eine Parteientschädigung von

insgesamt Fr. 15'000.- zu bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Für

das Verfahren VB.2020.00886 werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern.

6.

Mitteilung an …