Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00887

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00887

Urteil

der 4. Kammer

vom 16. Januar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägungsgesuch),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1972 geborener Staatsangehöriger Jamaikas, reiste

im Januar 2006 in die Schweiz ein, wo ihm nach der Heirat mit einer Schweizerin

zunächst eine wiederholt verlängerte Aufenthaltsbewilligung und im April 2011

die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurden. Die Ehe,

aus welcher im Jahr 2008 ein Kind hervorgegangen war, wurde am 8. Dezember

2014 geschieden.

Da das Verhalten von A wiederholt zu Klagen Anlass

gegeben hatte und er im April 2017 zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten

wegen Verbrechens im Sinn des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt worden war,

widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 10. Juli

2018 seine Niederlassungsbewilligung. Mehrere Monate nach Ablauf der

Rekursfrist gelangte A dagegen an die Sicherheitsdirektion, welche ihm mit

Rekursentscheid vom 5. März 2019 die verlangte Wiederherstellung der

Rekursfrist verweigerte. Diesen Entscheid schützten das Verwaltungsgericht mit

Urteil vom 10. Juni 2019 (VB.2019.00233 [nicht publiziert]) und das

Bundesgericht mit Urteil vom 10. Januar 2020 (2C_699/2019).

Am 28. Februar 2020 wandte sich A – vertreten durch

MLaw B – ans Migrationsamt und ersuchte dieses um Wiedererwägung der Verfügung

vom 10. Juli 2018 sowie Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw.

eventualiter Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt trat auf

das betreffende Gesuch mit Verfügung vom 15. April 2020 nicht ein.

Erwägungen

II.

Auf einen dagegen gerichteten Rekurs trat die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 12. November 2020 nicht ein, weil

das Rechtsmittel – so die Rekursbegründung – verspätet erhoben worden sei.

III.

A liess am 14. Dezember 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei

"auf die Beschwerde einzutreten", der Rekursentscheid aufzuheben und

ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, "subsidiär" die Sache zur

Neubeurteilung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; in prozessualer

Hinsicht liess er ausserdem um Erteilung aufschiebender Wirkung sowie Gewährung

unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung ersuchen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 23. Dezember 2020 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die

Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des

Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Nimmt die Vorinstanz einen Rekurs nicht an die Hand, weil sie

– wie hier – eine Eintretensvoraussetzung nicht als erfüllt betrachtet, ist die

formell unterlegene rekurrierende Person legitimiert, sich auf dem

Rechtsmittelweg gegen den Nichteintretensentscheid zu wehren (§ 49 in

Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; vgl. Martin Bertschi, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 58). Auch die Beschwerdelegitimation des

Beschwerdeführers ist folglich zu bejahen.

Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Mangels anderslautender

Anordnung der Vorinstanz kommt dem Rechtsmittel des Beschwerdeführers aufschiebende

Wirkung zu (vgl. § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1–3 VRG). Sein

auf ebensolches gerichtetes prozessuales Ersuchen erweist sich deshalb als von

Anfang an gegenstandslos, wobei der Suspensiveffekt der Beschwerde hier ohnehin

nicht gegriffen hätte (vgl. Regina Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 11).

3.

3.1

Gemäss

§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen seit

Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich

einzureichen. Der Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung ist bei der

Fristberechnung nicht zu berücksichtigen (§ 22 Abs. 2 und § 11

Abs. 1 Satz 1 VRG).

Der Rekurs muss spätestens am letzten Tag der Frist bei der

Behörde eintreffen oder zu deren Händen der schweizerischen Post übergeben sein

(§ 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Rekursfrist ist eine gesetzliche

Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das Rechtsmittel nicht

einzutreten (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 22 N. 13).

3.2

Praxisgemäss

gehört zur Schriftform nach § 22 Abs. 1

Satz 1 VRG die eigenhändige Unterschrift der rekurrierenden

Partei oder ihres Vertreters (VGr, 21. Juli 2020, VB.2020.00331,

E. 3.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden; Griffel, § 22 N. 6). Um Manipulationen und Fälschungen möglichst zu vermeiden,

muss die Unterschrift im Original vorliegen. Daran fehlt es bei Rekursen, die

per Telefax oder E-Mail bei der Rekursinstanz eingehen, weshalb solche Eingaben

nicht fristwahrend sind (siehe dazu auch BGE 142 V 152 E. 2.4 und

E. 4.6 jeweils mit weiteren Hinweisen).

Elektronisch signierte Eingaben sind im Rekursverfahren –

anders als im Beschwerdeverfahren (vgl. § 71 VRG in Verbindung mit

Art. 130 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008

[SR 272]) – ebenfalls nicht zulässig und vermögen damit die Rekursfrist

(allein) nicht zu wahren (zum Ganzen Griffel, § 22 N. 6 und § 53

N. 4, je mit Hinweisen; ferner BGE 142 V 152 E. 2.4 mit weiteren

Hinweisen, wonach für den elektronischen Verkehr im Rahmen von

Verwaltungsverfahren eine spezifische gesetzliche Regelung notwendig sei).

4.

4.1

Den Angaben des

beschwerdeführerischen Rechtsvertreters zufolge ging die Ausgangsverfügung vom

15.

April 2020 am 20. April 2020 bei diesem ein. Somit lief die

Rekursfrist bis am (Mittwoch, den) 20. Mai 2020, was unbestritten ist.

Innert dieser Frist, genauer gesagt am Abend

des 20. Mai 2020, wurde der beschwerdeführerische Rekurs der Vorinstanz

jedoch lediglich per Fax übermittelt, die Postaufgabe der vom 20. April

2020.

datierenden Eingabe erfolgte nachweislich erst am 22. Mai 2020. Mit

Blick auf die vorstehende Praxis zur Zulässigkeit von per Fax versandten

Rekursschriften ging die Vorinstanz somit zu Recht davon aus, dass der

Beschwerdeführer die Rekursfrist nach § 22 Abs. 1 VRG versäumt habe.

4.2

Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers brauchte ihm sodann auch

keine kurze Nachfrist im Sinn von § 23 VRG "zur Behebung des

Mangels" angesetzt zu werden. Eine solche Nachfristansetzung erscheint nur

dann als geboten, wenn im Einzelfall anzunehmen ist, dass der Formfehler auf ein

blosses Versehen oder prozessuale Unbeholfenheit zurückzuführen ist (vgl. VGr,

21.

Juli 2020, VB.2020.00331, E. 4.3 mit Hinweisen, auch zum

Folgenden). Hiervon ist nach konstanter Rechtsprechung des

Bundesgerichts aber nicht auszugehen, wenn eine Partei eine Rechtsschrift per

Telefax einreicht, weil sie – so die Begründung – diesfalls schon von

vornherein wissen müsse, dass dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift

nicht Genüge getan sei (BGE 142 V 152 E. 4.5 mit Hinweisen). Dies hat

umso mehr zu gelten, wenn die betroffene Partei – wie hier – durch einen prozessual

erfahrenen Juristen vertreten wird. Vor Verwaltungsgericht räumt der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers denn auch selbst ein, der Vorinstanz die

Rekursschrift am 20. Mai 2020 nur deshalb vorab per Fax übermittelt zu

haben, weil die Sihlpost nach Fertigstellung der Eingabe pandemie- bzw.

feiertagsbedingt (Tag vor Auffahrt) bereits geschlossen gehabt habe. Der

Faxversand erfolgte überdies ausserhalb der ordentlichen Bürozeiten der Vorinstanz

(Versand um 18.22 Uhr; Zustellung um 20.20 Uhr).

Da von einer Person, welche im Rechtsverkehr

als juristische Beraterin bzw. juristischer Berater auftritt und für eine

Partei ein fristgebundenes Rechtsmittel zu erheben hat, erwartet werden kann,

die reduzierten Schalteröffnungszeiten der Post vor Feiertagen bzw. wegen der

Corona-Pandemie zu kennen bzw. sich rechtzeitig über die (aktuellen)

Schalteröffnungszeiten zu informieren, und das Fristversäumnis des

Beschwerdeführers insofern auf eine grobe Nachlässigkeit seines

Rechtsvertreters zurückzuführen ist, wären schliesslich auch die

Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung nach § 12 Abs. 2 VRG

nicht gegeben (vgl. dazu bzw. zur erhöhten Sorgfaltspflicht Rechtskundiger in

diesem Zusammenhang auch Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 12 N. 50 ff.). Der Beschwerdeführer

hat es freilich ohnehin unterlassen, der Vorinstanz (rechtzeitig) ein

entsprechendes Gesuch einzureichen.

4.3

Damit ist

das vorinstanzliche Nichteintreten auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht

zu beanstanden.

Gleiches lässt sich im Übrigen auch von der der

Haupt(rekurs)begründung nachgeschobenen Einschätzung der Vorinstanz zur

materiellen Begründetheit des Rekurses sagen, welche zuungunsten des Beschwerdeführers

ausfällt. So wäre der Beschwerdegegner nur dann verpflichtet gewesen, auf das

verfahrensauslösende Gesuch des Beschwerdeführers einzutreten, wenn sich die

Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich

geändert hätten oder der Beschwerdeführer erhebliche Tatsachen und Beweismittel

namhaft gemacht hätte, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt oder die

schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich gewesen

wären (vgl. VGr, 24. September 2020, VB.2020.00332, E. 4.2 mit Hinweisen).

Sowohl das "Wiedererwägungsgesuch" vom 28. Februar 2020 als auch

den Rekurs vom 22. Mai 2020 begründet der Beschwerdeführer jedoch (einzig)

damit, sich seit der strafrechtlichen Verurteilung im Jahr 2017 bzw. der dieser

zugrunde liegenden Delinquenz wohlverhalten zu haben, eine in affektiver sowie

wirtschaftlicher Hinsicht enge Beziehung zu seinem Kind zu unterhalten und in

einem festen Arbeitsverhältnis zu stehen. Wie die Vorinstanz zu Recht erwägt,

bringt er mithin nichts vor, was er nicht schon im ersten Verfahren geltend

gemacht hätte bzw. bei dieser Gelegenheit vom Beschwerdegegner berücksichtigt

worden wäre.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

6.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen und

ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

6.2

Der

Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos sind, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren

Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen,

dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16

N. 46).

Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass der

Beschwerde nur geringe Erfolgsaussichten beschieden waren. Der schriftliche

Rekurs wurde unstreitig zwei Tage nach Ablauf der Rekursfrist eingereicht, und

der Einwand des rechtskundig vertretenen Beschwerdeführers, er habe die Frist

bereits mit der rechtzeitigen Zustellung per Fax gewahrt bzw. in deren Folge

zumindest eine Nachfrist angesetzt erhalten müssen, erwies sich mit Blick auf

die in diesem Zusammenhang ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts als

unbehelflich. Um Fristwiederherstellung wiederum wurde vor Vorinstanz gar nicht

erst (rechtzeitig) ersucht. Damit erweist sich die Beschwerde als

offensichtlich aussichtslos, weshalb das Armenrechtsgesuch abzuweisen ist.

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig

(BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 750.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 820.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

7.

Mitteilung an …