Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00903

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00903

Urteil

der 1. Kammer

vom 4. März 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A GmbH,

vertreten durch RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,

vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich ERZ Entsorgung + Recycling Zürich eröffnete mit Publikation

im Simap vom 10. Juni 2020 ein offenes Submissionsverfahren zum

Ersatz der Wasseraufbereitung im Heizkraftwerk Aubrugg. Gemäss Offertöffnungsprotokoll

vom 21. Juli 2020 offerierten die A GmbH ihre Leistung zu einem

Preis von Fr. 874'200.-, die E AG zu einem Preis von Fr. 889'739.-

sowie die F GmbH zu einem Preis von Fr. 931'100.-. Am 11. Dezember 2020

vergab die Stadt Zürich die ausgeschriebenen Arbeiten an die E AG und

teilte dieses Ergebnis den Anbietenden mit.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom 24. Dezember 2020

an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlagsentscheid aufzuheben, die Sache zur

Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen und die Vergabestelle

anzuweisen, den Zuschlag an sie zu erteilen; eventualiter

sei festzustellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. In

prozessualer Hinsicht beantragte die A GmbH, der Beschwerde – vorab

superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Einsicht in sämtliche Vergabeakten zu gewähren. Ferner beantragte sie, die Vergabestelle anzuweisen, ihren Entscheid

zu begründen und ihr hernach Gelegenheit für eine Ergänzung der Beschwerde zu

geben sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2020 ist der Stadt

Zürich ein Vertragsabschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.

Die Stadt Zürich beantragte am 14. Januar 2021,

die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die E AG

äusserte sich nicht zur Sache.

Mit Präsidialverfügung vom 25. Januar 2021 wurde das

vorläufige Verbot zum Vertragsabschluss aufrechterhalten, der A GmbH

teilweise Akteneinsicht gewährt und Frist zur Replik angesetzt. Mit gleicher Verfügung wurde

die A GmbH mit Sitz im Ausland zwecks Sicherstellung der allenfalls zu

tragenden Kosten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 6'500.-

aufgefordert. Dieser Aufforderung kam die A GmbH am 1. Februar 2021

fristgerecht nach.

Die A GmbH

reichte am 5. Februar 2020 die Replik ein und hielt mit ergänzender Begründung

an ihren Begehren vollumfänglich fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB), die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der

Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2

Die dritt-

und damit letztplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren das

betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Sie rügt im Wesentlichen die

Bewertung ihrer Referenzen als zu tief und macht geltend, mit einer korrekten

Bewertung würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die beiden

Konkurrentinnen erzielen. Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hätte ihr

Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre

Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind

ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Zuschlagskriterien

dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien

werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den

Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw.

in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m

und Abs. 2 SubmV). Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

IVöB, § 50 VRG; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit

Hinweisen).

3.2

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Zuschlagskriterien samt

Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt bekanntgegeben:

- Preis

(60 %)

- Referenzen (40 %).

Weiter enthielten die

Ausschreibungsunterlagen ein Blatt "Angaben zu Referenzen", mit

welchem zwei Referenzen anzugeben waren. Dabei mussten sich die Anbietenden

damit einverstanden erklären, dass die Vergabestelle beim Referenzgeber

Erkundigungen einholt.

3.3

Die Angebote der Beschwerdeführerin

und der Mitbeteiligten erzielten in der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien

folgende Ergebnisse

Mitbeteiligte

Beschwerdeführerin

Zuschlagskriterium

Gew.

in %

Punkte

Punkte

gewichtet

Punkte

Punkte

gewichtet

Preis gemäss Angebot

60.

%

96,44

57,87

100.

60.

Referenz 1

20.

%

16.

16.

8.

8.

Referenz 2

20.

%

16.

16.

16.

16.

Total Bewertungspunkte

100.

%

89.9

84.

Rang

1.

3.

4.

Die Beschwerdeführerin

macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihre Referenzen zu tief und

diejenigen der Mitbeteiligten zu hoch bewertet.

4.1

Für die

Beurteilung der Referenzen massgebend sind die mit der Offerte eingereichten

Unterlagen (VGr, 9. Mai 2018, VB.2017.00854, E. 7.2; 20. Dezember

2017, VB.2017.00456, E. 4.3.4 mit weiterem Hinweis). Für deren Inhalt ist

jeder Bieter selber verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1;

Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich

etc. 2013, S. 320 N. 729). Ergänzungen sind lediglich während

des Vergabeverfahrens im Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV

zulässig (VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 4.1; 9. Februar

2017, VB.2016.00312, E. 3.4). Vor diesem Hintergrund darf die

Vergabebehörde auf die Angaben der Anbietenden zu ihren Referenzen abstellen,

sofern keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben ersichtlich

sind (VGr, 20. August 2020, VB.2020.00159, E. 4.3; 15. November 2018,

VB.2018.00450, E. 7.1; 28. Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.3).

Dasselbe muss folgerichtig auch für Referenzauskünfte gelten, welche die

Vergabebehörde entsprechend den Angaben der Anbieterin in der Offerte einholt.

Diese Auskünfte liegen im Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch

die Vergabebehörde nur dann durch weitere Abklärungen zu überprüfen, wenn die

Vergabebehörde begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die

angegebene Referenzperson hatte oder hätte haben müssen.

4.2

Als

Referenz 1 nannte die Beschwerdeführerin eine Anlage in G unter

Bezeichnung der "Anlage H" als Referenzgeber und unter Angabe

einer Kontaktperson. Gemäss den Unterlagen erkundigte sich ein Mitarbeiter der Vergabebehörde

am 21. August 2020 bei der angegebenen Kontaktperson und machte dazu

folgende Notizen: Zum Kriterium Qualität/Ausführung: "Mängelbearbeitung

war schwierig"; zum Kriterium Zufriedenheit mit

Auftragserfüllung/Projektabwicklung: "Nicht zufrieden",

"Speziell O2-Abscheidung nicht erfüllt". Zu den beiden Kriterien

Preis/Kosteneinhaltung und Termine/Zeitmanagement/Termineinhaltung" wurde

jeweils ein "Ja" angemerkt. Die Referenz wurde in der Folge mit 8 von

20.

möglichen Punkten bewertet, was gemäss Bewertungsskala einer

"Ungenügenden Erfüllung" entspricht. Die zweite Referenz der Beschwerdeführerin

(Anlage I) bewertete die Vergabebehörde nach demselben Schema und erteilte

dafür 16 Punkte, was einer "Guten Erfüllung" entspricht. Für die

Mitbeteiligte vergab die Vergabebehörde nach demselben Schema für beide

Referenzen jeweils 16 Punkte. Mit diesem Vorgehen wurden die Referenzen

einzig nach den Auskünften der angefragten Referenzpersonen bewertet.

4.2.1

Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, (auch) die Vergleichbarkeit der

Referenzobjekte mit der ausgeschriebenen Leistung hätte bei der Bewertung der

Referenzen als Zuschlagskriterium dienen müssen.

Bei der Bewertung von

Referenzen gibt es hauptsächlich zwei mögliche Ansätze. Einerseits kann es um

die Vergleichbarkeit gehen; damit wird bewertet, in welchem Grad ein

Referenzobjekt der ausgeschriebenen Leistung ähnlich ist. Oder es kann die

Qualität der Referenzobjekte bzw. die Leistung des Anbieters, namentlich auch mittels

Einholung von Auskünften, bewertet werden. Dabei gibt es keine Regel, wonach

Referenzen nach dem einen oder anderen Aspekt oder stets nach beiden Aspekten bewertet

werden müssten.

In den Ausschreibungsunterlagen

wurde wie gesehen kommuniziert, dass für den Zuschlag die Bewertung der

Referenzen (mit einem Anteil von 40 %) massgeblich ist, wofür zwei

Referenzen anzugeben waren. Die Vergabebehörde trifft im Übrigen grundsätzlich

keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist,

dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für

dessen Bewertung wesentlich sind. Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend

eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss

der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Es ist nicht zu

beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den

Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne diese

Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu

veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1;

10.

März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017,

VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen). Werden in den

Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in

der Folge für die Vergabebehörde verbindlich (VGr, 9. Mai

2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2; 16. November 2017, VB.2017.00495; E. 4.2;

Galli et al., S. 387 N. 859). Für die Bewertung sind die im

Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden,

wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und

mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen

Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen).

4.2.2

Vorliegend dienten die anzugebenden beiden Referenzen unter dem Aspekt der

Vergleichbarkeit bereits als Eignungskriterium. Die zusätzliche Verwendung der

Vergleichbarkeit der Referenzen als Zuschlagskriterium (im Sinn einer

Mehreignung) ist zwar zulässig, kann jedoch problematisch sein, wenn keine

Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterium vorliegt (vgl. etwas BGE 139 II 489, E. 2.2; zur "Mehreignung" auch Galli, S. 384 ff.).

Solches ist vorliegend entgegen

der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Fall. Die Ausschreibungsunterlagen

nannten als Eignungskriterium das Vorliegen von "technisch

vergleichbaren" Aufträgen bzw. eine Vergleichbarkeit bezüglich

"Anforderungen und Aufwand" mit den ausgeschriebenen Leistungen.

Damit wurde nicht etwa das Vorliegen von befriedigenden Referenzauskünften als

Voraussetzung für die Eignung verlangt. Die Eignung wird denn auch regelmässig

nicht nach Punkten beurteilt; vielmehr wird beurteilt, ob das

Eignungskriterium erfüllt ist oder nicht. Hingegen werden die Referenzen im

Hinblick auf den Zuschlag entsprechend dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin mit Punkten

bewertet.

4.2.3

Dass vorliegend die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte bereits Eignungskriterium

war, spricht nach dem Gesagten in der Tendenz dagegen, dass auch die Bewertung

der Referenzen beim Zuschlag nach dem Grad der Vergleichbarkeit (im Sinn einer

Mehreignung) erfolgen soll. Hingegen musste es für die Anbieter auf der Hand

liegen, dass über die Referenzobjekte Erkundigungen zur Arbeitsqualität

eingeholt würden; so hatten die Anbieter nach dem vorgegebenen Formular pro

Referenz jeweils eine Kontaktperson samt Telefonnummer anzugeben. Bei dieser

Sachlage mussten die Anbieter nach Treu und Glauben mit der Möglichkeit rechnen,

dass die Referenzobjekte für den Zuschlag nach Referenzauskünften bewertet

würden. Hingegen durften sie sich nicht darauf verlassen, dass die

Vergleichbarkeit (im Sinn einer Mehreignung) auch für den Zuschlag massgeblich

sein würde.

Damit vermag die Beschwerdeführerin auch mit dem Anliegen

nicht durchzudringen, ihr Angebot hätte, da die Eignung bejaht worden sei, im

Referenzkriterium durchwegs die Maximalnote erhalten müssen.

4.3

4.3.1

Die Beschwerdeführerin wendet sich im Weiteren namentlich gegen die

ungenügende Bewertung ihrer Referenz Anlage H. Sie macht dazu geltend,

Unzulänglichkeiten bei der Anlage seien nicht ihr anzulasten. Sie habe

lediglich im Auftrag der Generalunternehmerin J GmbH eine Vollentsalzungs-Wasseraufbereitungsanlage

geplant und errichtet; diese sei durch die J GmbH termingerecht abgenommen

worden. Damit sei offensichtlich, dass sich die Aussage der Referenzperson

nicht auf Mängel von Arbeiten der Beschwerdeführerin bezogen habe. Vielmehr

liege es nahe, dass sich die Aussage auf die J GmbH oder andere

Subunternehmen bezogen habe. Folglich sei die Punktebewertung zu

korrigieren.

4.3.2

Massgeblich ist indessen, dass die Beschwerdegegnerin bei der im Angebot

der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzperson nachgefragt hat und sich

diese Referenzperson zu Auftragserfüllung bzw. Qualität als nicht zufrieden

geäussert hat. Es ist durchaus davon auszugehen, dass die angefragte

Referenzperson die Arbeit der Beschwerdeführerin beurteilt hat, da die Referenzabgabe

für ein anderes Unternehmen keinen erkennbaren Sinn machen würde. Es ist

deshalb im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin die

Auskunft der Referenzperson zur Grundlage ihrer Bewertung gemacht hat. Denn wie

gesehen, darf die Vergabebehörde die Angebote gestützt auf die Angaben in der

Offerte bzw. gestützt auf die Auskünfte der angegebenen Referenzperson

bewerten, es sei denn, die Vergabebehörde hätte an der Richtigkeit der Angaben

begründete Zweifel haben müssen (vgl. vorn E. 4.1). Die Beschwerdegegnerin

musste jedenfalls aufgrund der damaligen Aktenlage keine begründeten Zweifel an

der Auskunft der Referenzperson haben und war deshalb nicht verpflichtet,

Nachfragen bzw. weitere Abklärungen zu tätigen. Vielmehr durfte sie die Referenz

auf der Grundlage der erhaltenen Auskünfte bewerten.

4.3.3

Aus dem Bewertungsformular lässt sich sodann – entgegen der

Beschwerdeführerin – nicht ableiten, dass die Beschwerdegegnerin alle vier

Rubriken hätte gleich gewichtet bepunkten und hernach das Total errechnen

müssen: Zum einen erscheint die letzte Position (Zufriedenheit mit

Auftragserfüllung/Projektabwicklung) als eigentliche zusammenfassende

Bewertung. Zum anderen war das Formular offenbar nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen,

sodass bei den Anbietenden nicht etwa das Vertrauen erweckt werden konnte, die

Dispositiv

vier Positionen würden gleich gewichtet bewertet. Ist demnach das erwähnte

letzte Kriterium als zusammenfassende Bewertung der Referenz aufzufassen, so

erscheint gestützt auf die protokollierten Aussagen der Referenzperson die

Vergabe von 8 Punkten von 20 möglichen (ungenügende Erfüllung) als

vertretbar und ebenfalls als nachvollziehbar. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin

erscheint die Gesamtpunktzahl – auch ohne Vergabe von Einzelpunkten – als

ausreichend begründet. Eine Gehörsverletzung ist zu verneinen. Es besteht auch

kein Widerspruch zwischen der guten Bewertung der ersten beiden Kriterien und

der Gesamtpunktzahl von 8 Punkten als zusammenfassende Bewertung der

Referenz als ungenügend.

Die weiteren Ausführungen zur Bewertung der Referenz 1

stehen unter der – wie sich gezeigt hat – unzutreffenden Annahme, dass alle

vier Positionen gleich gewichtet zu bewerten wären. Es ist deshalb nicht näher

darauf einzugehen.

4.3.4

Näher einzugehen ist hingegen auf den Einwand, die Bewertung durch die

Vergabebehörde stütze sich auch auf nicht aktenkundige Tatsachen. Tatsächlich

führte die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zusätzlich aus, die

Referenzperson habe von einem Engagement der Beschwerdeführerin explizit

abgeraten. Wie gesehen wurde in der Telefonnotiz festgehalten, dass die

Mängelbearbeitung schwierig gewesen und die Zufriedenheit nicht gegeben sei Diese

Auskünfte rechtfertigten die Vergabe von 8 Punkten. Es ist nicht

unzulässig, telefonische Referenzauskünfte in den Akten zusammenfassend

wiederzugeben. Massgeblich ist, dass keine entscheidwesentlichen Aussagen

unterschlagen werden. Erfolgt in diesem Sinn nur eine zusammenfassende

Wiedergabe, so kann sich Vergabebehörde im Verfahren aber auch nur auf die

protokollierten Angaben stützen. Wie erwähnt, erscheint die Vergabe von 8 Punkten

indes auch ohne Berücksichtigung der zusätzlichen, von der Beschwerdeführerin

bestrittenen und aktenmässig nicht erstellten Behauptung als zulässig.

4.3.5

Des Weiteren erachtet es die Beschwerdeführerin als unzulässig, dass die

Aussagen im Evaluationsbericht K bei der Referenzbewertung nicht

berücksichtigt worden seien. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Anlage H

auch im Evaluationsbericht K hauptsächlich kritische Bemerkungen enthält.

Auch im Übrigen kann die Beschwerdeführerin aus dem Evaluationsbericht nichts

Entscheidendes zu ihren Gunsten ableiten, zumal dieser – ohne Befassung mit der Punktevergabe

– ebenfalls die Vergabe an die Mitbeteiligte empfohlen hat. Zusammengefasst vermag

der Bericht K die Bewertung der Referenz 1 durch die Beschwerdegegnerin

nicht infrage zu stellen und lässt die Bewertung jedenfalls nicht als unhaltbar

erscheinen.

4.3.6

Zudem kritisierte die Beschwerdeführerin, dass in der Beschwerdeantwort

sowie im Evaluationsbericht K davon ausgegangen werde, dass sie

Supportprobleme am Standort X hätte. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin

geltend, dass hierauf nicht abgestellt werden könne, weil es sich dabei um ein Kriterium

handle, das in der Ausschreibung nicht genannt worden ist. Wie gesehen,

erfolgte die Referenzbewertung durch die Vergabebehörde ohne Hinweis auf ein

(allenfalls) fehlendes Servicenetz und ist die Referenzbewertung

nachvollziehbar. Damit erweist es sich als irrelevant, dass die Beschwerdegegnerin

darüber hinaus Kritik am Servicenetz geübt hat.

4.4 Schliesslich

macht die Beschwerdeführerin geltend, es hätte ihr vor dem Zuschlagsentscheid

Gelegenheit gegeben werden müssen, sich zur negativen Referenzauskunft zu

äussern.

Ein solcher Anspruch lässt sich

aus dem zitierten Urteil des Bundesgerichts BGE 139 II 489 nicht herleiten. Zu

Recht erwähnt die Beschwerdeführerin, dass es sich in der Angelegenheit vor

Bundesgericht um eine Referenz handelte, die von der Anbieterin nicht angegeben

worden war. Eine solche Konstellation liegt hier gerade nicht vor. Dass eine

Referenzauskunft ungünstig ausfällt, begründet keine Pflicht zu vorgängigen

Vorlage der Referenzauskunft an die betroffene Anbieterin. Ebenso war die

Vergabebehörde nicht verpflichtet, angesichts der ungünstigen Referenz "Anlage H"

neben der Referenz "Anlage I" noch weitere Referenzen einzuholen,

um so allenfalls zu einem besseren Resultat zu gelangen.

4.5 Als

Referenz 2 nannte die Beschwerdeführerin die Anlage I unter

Bezeichnung der "Firma L" als Referenzgeber und unter Angabe einer

Kontaktperson. Gemäss den Evaluationsunterlagen erkundigte sich ein Mitarbeiter

der Beschwerdegegnerin am 21. August 2020 bei der angegebenen

Kontaktperson und machte dazu folgende Notizen: Zu den drei Kriterien

Preis/Kosteneinhaltung, Termine/Zeitmanagement/Termineinhaltung und

Qualität/Ausführung wurde jeweils ein "Ja" angemerkt; zum Kriterium

Zufriedenheit mit Auftragserfüllung/Projektabwicklung wurde namentlich

"Gute Erfüllung" vermerkt unter zusätzlichem Hinweis auf einen nicht

signifikanten Mangel. Diese Bemerkungen lassen eine Bewertung mit 16 Punkten

als nachvollziehbar erscheinen. Ob angesichts des nur geringfügigen Vorbehalts

ein Anspruch auf sehr gute Erfüllung und damit die Vergabe des Maximums von

20 Punkten bestünde, ist nicht gänzlich von der Hand zu weisen, kann aber

letztlich offengelassen werden. Mit einer um 4 Punkte höheren Bewertung

vermöchte die Beschwerdeführerin den Rückstand von total 5,9 Punkten nicht

aufzuholen.

4.6 Die Beschwerdeführerin

rügt sodann die Bewertung der Referenzen der Mitbeteiligten als zu hoch und

verweist dazu namentlich auf gewisse Bemerkungen der Beschwerdegegnerin zu den

Referenzen der Mitbeteiligten.

Die drei ersten Rubriken bei beiden Referenzen der Mitbeteiligten

wurden mit "Ja" kommentiert und ebenso beiden Referenzen das Prädikat

"Gute Erfüllung" zugebilligt. Dazu erfolgte zu Referenz 1 der

Hinweis auf Probleme mit der Versorgung, jedoch mit der relativierenden

Bemerkung "Mängel schnell behoben". Zur Referenz 2 wurde die

Bemerkung angefügt: "Know-How Sicherung fraglich". Diese beiden

Bemerkungen äussern zwar eine gewisse Kritik, lassen insgesamt aber eine

jeweils gute Beurteilung der beiden Referenzen noch als zulässig erscheinen;

dies wiederum vermag die Vergabe von jeweils 16 Punkten (von den möglichen

20 Punkten) zu rechtfertigen.

4.7 Am Rande

machte die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Referenzen der

Mitbeteiligten auch geltend, diese habe keine mit der ausgeschriebenen Leistung

vergleichbaren Referenzobjekte genannt und erfülle damit das Erfordernis der

Vergleichbarkeit nicht. Sie verwies dazu auf die Bau- bzw. Werksummen der

Referenzobjekte der Mitbeteiligten.

Die Vergabestelle verfügt auch

bei der Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum

(vgl. Art. 16 IVöB; BGr, 10. Februar 2012, 2D_52/2011, E. 3.2; Galli

et al., S. 241 f. Rz. 564 f.).

Die Beschwerdeführerin verlangte bei der Formulierung

des Eignungskriteriums "Fachliche Leistungsfähigkeit" zwei Referenzen

von "technisch vergleichbaren" Dienstleistungen. Damit war von

vornherein klar, dass für die Beurteilung der Vergleichbarkeit die Technik der

Anlage und nicht deren Grösse im Vordergrund stand. Dem in den Referenzblättern

zusätzlich erwähnten "Aufwand" musste damit eine vergleichsweise

geringere Bedeutung zukommen. Vor diesem Hintergrund lag es noch im Ermessen

der Vergabebehörde, Referenzobjekte mit tieferen Summen als für die Eignung

ausreichend zu werten. Jedenfalls ist die Diskrepanz zwischen den

Referenzobjekten der Mitbeteiligten mit Bausummen von ca. Fr. 300'000.-

und der vorliegenden Auftragssumme von rund Fr. 900'000.- nicht derart,

dass eine ausreichende Vergleichbarkeit hätte verneint werden müssen.

4.8 Nach

Meinung der Beschwerdeführerin durfte das Angebot der Mitbeteiligten nicht

(mehr) berücksichtigt werden, da die Bindefrist der Angebote gemäss den Ausschreibungsunterlagen

am 1. November 2020 abgelaufen sei. Hingegen könne ihr eigenes Angebot

noch berücksichtigt werden, da sie die Verbindlichkeit ihres Angebots gegenüber

der Vergabebehörde verlängert habe

Dass ein Angebot nach Ablauf der Bindefrist nicht

berücksichtigt werden darf, setzt jedenfalls voraus, dass der Bieter eine

Erneuerung oder Verlängerung der Verbindlichkeit nicht erklären will (vgl. dazu

Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch

des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 985 Rz. 1903 f.).

Anhaltspunkte dafür, dass sich die Mitbeteiligte einer solchen Erklärung auf

Ersuchen der Beschwerdegegnerin widersetzen würde, sind nicht ersichtlich. Es

besteht auch keine Obliegenheit der Anbietenden, bei Fristablauf die

Verbindlichkeit auf eigene Initiative zu verlängern, um einem Ausschluss aus

dem Verfahren zu entgehen. Die Rüge erweist sich als unbegründet.

5.

Zusammengefasst erweist es sich als

rechtmässig, dass die Mitbeteiligte zum Verfahren zugelassen wurde. Ebenso

erweist sich die Bewertung des Angebots nach den Zuschlagskriterien als

vertretbar und damit auch die von der Vergabebehörde ermittelte Rangierung der

Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist

die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

6.

Mit dem vorliegenden

Endentscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der

aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

7.1 Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem

Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens

überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 13 N. 59). Der

Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin wurde nur rudimentär begründet und

verletzte damit § 38 Abs. 2 SubmV, der wenigstens eine summarische

Begründung verlangt. Damit hat die Vergabebehörde nach allgemeiner

Lebenserfahrung mit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde beigetragen. Dies

rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden

Beschwerdeführerin nur zu 3/4 und der Beschwerdegegnerin zu 1/4 aufzuerlegen.

7.2 Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;

entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.

Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die

Parteientschädigungen unter (Mit-)Berücksichtigung des Verursacherprinzips

zugesprochen werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).

Unter Mitberücksichtigung des Verursacherprinzips ist auf die Zusprechung von

Parteientschädigungen zu verzichten, zumal die Beschwerdegegnerin mit der

Erstattung der Beschwerdeantwort zu einem wesentlichen Teil nur ihrer

Begründungspflicht nachgekommen ist.

8.

Die Vergabebehörde

qualifizierte die nachgesuchte Leistung in der Ausschreibung als Dienstleistung.

Davon ausgehend übersteigt der Auftragswert von rund Fr. 900'000.- den

massgeblichen Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung

mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 6'180.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu 3/4 und der Beschwerdegegnerin

zu 1/4 auferlegt. Der Kostenanteil der Beschwerdeführerin wird mit der

geleisteten Kaution verrechnet. Der verbleibende Kautionsbetrag (Fr. 1'865.-)

wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils ausbezahlt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …