Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00904

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00904

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. April 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

1.1

A,

1.2

B,

Beschwerdeführende,

gegen

1.

C AG, vertreten durch RA D

2. Gemeinderat Horgen, vertreten durch RA E

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 25. Mai 2020 erteilte der

Gemeinderat Horgen der C AG die baurechtliche Bewilligung für zwei

Mehrfamilienhäuser mit fünf Wohnungen an der F-Strasse 01 und 02 auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 03 in Horgen.

Erwägungen

II.

Den dagegen am 26. Juni 2020 von A und B erhobenen

Nachbarrekurs wies das Baurekursgericht am 17. November 2020 ab, soweit es

darauf eintrat.

III.

Hiergegen erhoben A und B am 28. Dezember 2020

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Am 20. Januar 2021 beantragte das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die C AG beantragte

am 29. Januar 2021die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten

sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A und B. Der

Gemeinderat Horgen beantragte am 2. Februar 2021 ebenfalls die Abweisung

der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A und B.

Diese hielten mit Eingabe vom 12. Februar 2021 an ihren Anträgen fest und

verzichteten im Übrigen auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach

§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss der Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Horgen (BZO) in der Wohnzone W 2.5.

Prozessgegenstand ist die Bewilligung für die Erstellung von zwei

Mehrfamilienhäusern mit insgesamt fünf Wohnungen. Es handelt sich um die

Neuerarbeitung eines Projekts, welches ursprünglich vier Mehrfamilienhäuser

vorgesehen hatte. Auf durch die heutigen Beschwerdeführenden erhobenen Rekurs

hin wurde diese Baubewilligung von der Vorinstanz aufgehoben.

In der Folge erteilte der Gemeinderat Horgen der privaten

Beschwerdegegnerin die Baubewilligung für ein überarbeitetes Projekt zur

Erstellung von zwei neben dem streitgegenständlichen Bauprojekt gelegenen

Mehrfamilienhäusern mit zwölf Wohnungen. Auf einen hiergegen von den heutigen

Beschwerdeführenden erhobenen Rekurs hin hob das Baurekursgericht diesen

Bauentscheid insoweit auf, als ein Liftturm im Strassenabstandsbereich

bewilligt worden war.

Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom

25.

Mai 2020 wurden zwei weitere Mehrfamilienhäuser bewilligt.

3.

Zunächst beanstanden die Beschwerdeführenden, dass das

Bauvorhaben möglicherweise in Form einer Projektänderung bewilligt worden sei.

Sollte das Baugesuch als blosse Änderung der Stammbaubewilligung behandelt

worden sein, würde es an der notwendigen umfassenden baurechtlichen Prüfung des

Vorhabens mangeln.

Es ist den Beschwerdeführenden zuzustimmen, dass der

angefochtene Beschluss von der kommunalen Behörde als "Projektänderung"

bezeichnet wurde. Weiter ist ihnen auch darin beizupflichten, dass gegenüber

dem ursprünglichen Baugesuch offenkundig ein andersartiges Bauprojekt vorliegt,

welches nicht im Rahmen einer Projektänderung bewilligt werden dürfte (s. zum

Ganzen Alain Griffel, Raumplanungs- und Baurecht in a nutshell, 3. A.,

Zürich/St. Gallen 2017, S. 255 f. mit weiteren Hinweisen).

Aus dem angefochtenen Beschluss ergibt sich aber, dass das

Bauvorhaben im ordentlichen Verfahren behandelt wurde: Es wurde ausgesteckt,

woraufhin verschiedene Gesuche um Zustellung des baurechtlichen Entscheids im

Sinn von § 316 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975

(PBG) eingingen – darunter auch eines der Beschwerdeführenden. Zudem wurde das

Vorhaben am 14. Februar 2020 mit einer Frist von 20 Tagen publiziert

und in der Folge umfassend geprüft. In den Bauplänen ist das Vorhaben denn auch

als Neubaute dargestellt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, entstand den

Beschwerdeführenden aus der Bezeichnung als Projektänderung kein Nachteil;

namentlich waren sie ohne Weiteres in der Lage, den angefochtenen Entscheid

gerichtlich anzufechten. Folglich vermögen sie aus der fehlerhaften Bezeichnung

nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.

4.

4.1

Nordöstlich

des Baugrundstücks befindet sich die F-Strasse. Ausgehend von dieser verläuft

eine Zufahrt, im vorderen Teil zwischen dem Bau- und einem Drittgrundstück, im

hinteren Teil zwischen dem Bau- und dem beschwerdeführerischen Grundstück. Für

die gesamte Zufahrt besteht zugunsten der im hinteren Teil gelegenen

Grundstücke ein im Grundbuch eingetragenes Wegrecht.

Zudem ist aus dem Grundbuch eine weitere Dienstbarkeit im

betreffenden Gebiet ersichtlich: Die jeweilige Eigentümerschaft des Bau- und

des oben genannten Drittgrundstücks haben das Fuss- und Fahrwegrecht auf einer

Fläche, welche sich auf dem vorderen Teil der Zufahrt befindet. Diese

Servitutsfläche überlappt diejenige der Zufahrt; namentlich geht sie auf dem

Baugrundstück über diese hinaus und kommt daher stellenweise näher an das

Bauprojekt zu liegen.

4.2

Die

Beschwerdeführenden monieren, nicht nur die Zufahrt, sondern auch die

Servitutsfläche zwischen dem Bau- und dem Drittgrundstück sei als öffentlich im

Rechtssinn zu qualifizieren. Daher seien auch von dieser Fläche aus – welche

näher am Bauprojekt liegt – die massgeblichen Abstände einzuhalten. Einschlägig

sei hierbei entgegen den Vorinstanzen nicht bloss der Weg-, sondern der

Strassenabstand, da die Zufahrt bzw. die Servitutsfläche mehr als 30 Wohn­einheiten

erschliesse und damit als Strasse zu qualifizieren sei.

Weiter sei nicht nachvollziehbar, dass die kommunale

Behörde die nordöstliche, in Richtung der F-Strasse gelegene Fassadenseite des

südseitigen der beiden neu zu erstellenden Häuser als Hauptwohnseite bestimmt

habe. Richtigerweise handle es sich bei dessen Südostfassade um die Hauptwohnseite

und diese halte den in der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Horgen (BZO) festgelegten

Grundabstand nicht ein.

4.3

4.3.1

Fehlen Baulinien für öffentliche und

private Strassen und Plätze sowie für öffentliche Wege und erscheint eine

Festsetzung nicht nötig, so haben oberirdische Gebäude laut § 265 Abs. 1 PBG einen Abstand von 6 m gegenüber Strassen und Plätzen und von

3,5 m gegenüber Wegen einzuhalten, sofern die Bau- und Zonenordnung keine

anderen Abstände vorschreibt. Die Verpflichtung von

§ 265 Abs. 1 PBG zur Einhaltung eines Wegabstands gilt nur gegenüber

"öffentlichen" Wegen (VGr, 19. Dezember 2007, VB.2006.00510,

auch zum Folgenden; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz,

Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1055).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kommt es

bei der Würdigung, ob ein Weg als öffentlich oder privat zu gelten hat, nicht

auf die Eigentumsverhältnisse, sondern auf dessen Erschliessungsfunktion an.

Für die Abgrenzung von öffentlichen und privaten Wegen ist die Zweckbestimmung

der Anlage entscheidend. Hat sie die Funktion einer gesetzlichen Zufahrt im

Sinn von § 237 PBG, so wird sie – wenn sie mehrere Grundstücke erschliesst

– notwendigerweise von einem unbestimmten Benützerkreis beansprucht und gilt

als öffentlich, und zwar unabhängig davon, ob sie im öffentlichen Eigentum

steht oder förmlich dem Gemeingebrauch gewidmet worden ist (VGr, 25. Juni

2020, VB.2020.00173, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

4.3.2

Zunächst ist den Beschwerdeführenden darin beizupflichten, dass die Zufahrt

vom Baurekursgericht im Zusammenhang mit der Aufhebung der ursprünglichen

Baubewilligung als öffentlich qualifiziert wurde und dass nicht ausgeschlossen

werden kann, dass die über die Zufahrt hinausgehende Servitutsfläche zuweilen

allenfalls auch von Benützern und Benützerinnen dieser öffentlichen Zufahrt

befahren werden könnte. Ein solches unbefugtes Befahren vermag jedoch keine

Öffentlichkeit der Servitutsfläche zu begründen, gerade auch, weil diese keine

Erschliessungsfunktion innehat: Die im hinteren Teil der Zufahrt gelegenen

Grundstücke werden über ebendiese Zufahrt und nicht über die Servitutsfläche

erschlossen. Das an diese Fläche angrenzende Drittgrundstück wird über die F-Strasse

erschlossen, das Baugrundstück über eine Tiefgarage. Eine Funktion der

Servitutsfläche als gesetzliche Zufahrt ist nach dem Gesagten nicht

auszumachen, weshalb sie hinsichtlich der Einhaltung der oben genannten

Abstandsvorschriften nicht relevant ist.

4.3.3

Schliesslich werfen die Beschwerdeführenden die Frage auf, ob der vordere,

zwischen dem Bau- und dem Drittgrundstück gelegene Teil der Zufahrt als

öffentlicher Weg oder als öffentliche Strasse zu qualifizieren sei, zumal der

Strassenabstand von 6 m nicht eingehalten wäre.

In seinem Entscheid vom 11. Dezember 2018 betreffend

die ursprüngliche Baubewilligung hatte das Baurekursgericht die Zufahrt als

öffentlichen Weg qualifiziert (BRGE II Nr. 0161/2018,

E. 3.5.2). Im vorliegenden Prozess wurde dies im Rekursverfahren nicht

substanziiert in Zweifel gezogen; die Beschwerdeführenden bringen ihre

diesbezügliche Rüge erstmals mit der Beschwerde vor. Gemäss ständiger Praxis

können sich Nachbarinnen und Nachbarn, die als Rekurrierende vor dem

Baurekursgericht aufgrund einzelner Rügen – erfolglos – die Aufhebung der

Baubewilligung verlangt haben, vor Verwaltungsgericht nicht auf neue Bauhinderungsgründe

berufen (VGr, 19. Juli 2018, VB.2017.00802, E. 3.2.1; 23. März

2011, VB.2010.00479, E. 3.1; 17. November 2010, VB.2010.00406, E. 7; Marco

Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 52 N. 41). Folglich ist auf ihre Rüge

nicht einzugehen. Es kann jedoch festgehalten werden, dass die mass­geb­liche

Grenze von 30 erschlossenen Wohneinheiten gemäss Anhang der Zugangsnormalien

vom 9. Dezember 1987 (ZN) offenkundig nicht überschritten und die Zufahrt

daher bloss als Weg und nicht als Strasse zu qualifizieren ist, weshalb die

Beschwerdeführenden mit ihrer Rüge ohnehin nicht durchdringen würden.

4.4

4.4.1

Hinsichtlich des Grenzabstands hält Art. 5.2.1 der BZO fest, dass der

grosse Grundabstand vor der Hauptwohnseite, der kleine Grundabstand für die

übrigen Fassaden gilt. Bei allen Hauptgebäuden ist mindestens gegenüber einer

Fassade der grosse Grundabstand einzuhalten. In der Wohnzone W 2.5 beträgt

dieser 10 m (Art. 5.1 BZO).

Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt,

beim südseitigen Gebäude sei nicht die nordöstliche, sondern die Südostfassade

als Hauptwohnseite zu qualifizieren, und diese halte den für die Hauptwohnseite

massgeblichen grossen Grundabstand nicht ein.

4.4.2

Kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht ist in erster Linie durch die

Gemeindebehörden anzuwenden und auszulegen. Das Baurekursgericht ist in solchen

Fällen verpflichtet, sich mit den Entscheidgründen der Baubewilligungsbehörde

mit besonderer Sorgfalt auseinanderzusetzen. Je eingehender die Gemeinde den

Entscheid über Auslegung und Anwendung ihres eigenen Rechts begründet, desto

höher sind die Anforderungen an die Begründung des Baurekursgerichts. Ist der

Entscheid der Gemeindebehörde plausibel und stichhaltig begründet, bedarf es

deshalb besonders überzeugender Gründe, um von der Auslegung und Anwendung des

kommunalen Rechts abzuweichen. Es steht dem Baurekursgericht somit nicht zu,

die sich stellenden Fragen so zu beurteilen, wie dies eine rechtsanwendende

erstinstanzliche Behörde tun würde. Der Beurteilungsspielraum des

Baurekursgerichts wird durch die Gemeindeautonomie beschränkt (zum Ganzen: VGr,

28.

Februar 2019, VB.2018.00554, E. 4.3; 20. September 2018,

VB.2017.00563 E. 3.2; 27. März 2015, VB.2014.00232, VB.2014.00248

E. 4.3.2 = BEZ 2015 Nr. 29; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 20 N. 59 f.).

Das Verwaltungsgericht verfügt bei der Überprüfung des

Entscheids der Vorinstanz über eine Rechtskontrolle (VGr, 17. Dezember

2013, VB.2013.00468, E. 4.2 und 4.3; 21. August 2014, VB.2014.00295, E.

3.2, auch zum Folgenden). Es hat zu prüfen, ob sich der Rekursentscheid unter

Berücksichtigung der erstinstanzlichen Entscheidgründe als rechtmässig erweist.

Eine Überprüfung der Angemessenheit steht dem Verwaltungsgericht nicht zu

(§ 50 Abs. 2 VRG).

4.4.3

Aus der angefochtenen Baubewilligung werden die Entscheidgründe, von denen

sich die kommunale Behörde bei der Festlegung der Hauptwohnseite leiten liess,

nicht ersichtlich; in ihrer Rekursantwort hat sie diese jedoch ausgeführt und

in ihrer Beschwerdeantwort vor Verwaltungsgericht abermals bekräftigt. Gemäss

ständiger, baurekursgerichtlich bestätigter Praxis der Gemeinde Horgen gelte

als Hauptwohnseite diejenige Fassade, bei der das Wohnzimmer mit der grössten

Fensterfläche liege. Aus den Bauplänen wird ersichtlich, dass die Bestimmung

der Hauptwohnseite beim südseitigen der beiden zu erstellenden Gebäude nicht

eindeutig ausfällt; die grösste Fensterfläche liegt jedoch nordostseitig. Zudem

sind die nordöstlichen Fenster seeseitig ausgerichtet und im Erd- wie auch im

1.

Obergeschoss kommen die meisten Wohnräume nach Nordosten zu liegen. Vor

diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen die

Nordostfassade als Hauptwohnseite festlegten; dieses Vorgehen lag innerhalb des

zu berücksichtigenden Ermessensspielraums der kommunalen Baubehörde. Demzufolge

ist es unerheblich, dass die Südostfassade den grossen Grundabstand für

Hauptwohnseiten unterschreiten würde.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insgesamt als

unbegründet abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die

Beschwerdeführenden zu gleichen Teilen solidarisch kostenpflichtig (§ 70 VRG in Verbindung mit §§ 13 Abs. 2 und 14 VRG) und steht ihnen keine

Parteientschädigung zu. Vielmehr sind sie zu verpflichten, die private

Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der

Baubewilligungsbehörde steht in der vorliegenden Konstellation, in der sich auf

beiden Seiten private Parteien gegenüberstehen, praxisgemäss keine

Parteientschädigung zu (VGr, 8. Februar 2018, VB.2017.00615, E. 5; 4. Mai

2017, VB.2016.00238, E. 5).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 4'630.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung je

zur Hälfte auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer

Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …