Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00002

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00002

Urteil

der 1. Kammer

vom 24. Juni 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

1.

A,

2.

B AG,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

1.

Genossenschaft D, vertreten durch lic. iur. E,

2.

Stadt Dietikon,

Hochbauabteilung,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 19. Juni 2020 lehnte

die Hochbauabteilung der Stadt Dietikon den Erlass eines von A und der B AG

verlangten Baustopps betreffend den Umbau des Geschäftshauses Vers.-Nr. 01

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der F-Strasse 03 in Dietikon ab.

Die Hochbauabteilung der Stadt Dietikon

bewilligte der Genossenschaft D mit Verfügung vom 1. Juli 2020 die

Detailangaben und die technischen Angaben über die Rückkühlanlage für diese auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der F-Strasse 03 in Dietikon.

Erwägungen

II.

Hierauf erhoben A und die B AG am

21.

Juli 2020 Rekurs beim Baurekursgericht und beantragten, die Aufhebung

der Verfügung vom 1. Juli 2020, das Gesuch um Baustopp in Sachen Baugesuch

04.

gutzuheissen und die Verpflichtung der Genossenschaft D betreffend die

Erstellung einer Rückkühlanlage ein ordentliches Baugesuch einzureichen. Das

Baurekursgericht wies den Rekurs, soweit er von A erhoben wurde, am

20.

November 2020 ab und trat, soweit er von der B AG erhoben wurde,

nicht darauf ein.

III.

Dagegen erhoben A sowie die B AG am

4.

Januar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragten, es sei

der Entscheid des Baurekursgerichts aufzuheben sowie festzustellen, dass im

vorliegenden Verfahren der Grundsatz der Einheit der Baubewilligung verletzt

sei und die Baubewilligung (Gesamtverfügung) der Baudirektion des Kantons

Zürich vom 1. September 2017 zu widerrufen. Eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz habe ein Gutachten

betreffend die zu erwartenden Immissionen und die Sichtbehinderung durch die Rückkühlanlage

zu erstellen. Subeventualiter sei ein Farb- und Materialkonzept betreffend den

geplanten Rückkühler bzw. von dessen Ummantelung zur Prüfung und Genehmigung

vorzulegen.

Die Genossenschaft D beantragte am

13.

Januar 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten

sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Ohne weitere Bemerkungen

beantragte das Baurekursgericht am 20. Januar 2021 die Abweisung der

Beschwerde. Die Hochbauabteilung der Stadt Dietikon beantragte am

25.

Januar 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten

sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) im Grundsatz zuständig.

1.2

1.2.1

Gegenstand eines Rekursverfahrens (und entsprechend einer Beschwerde) kann

nur sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach

richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Der Streitgegenstand bestimmt

sich nach der im Rekursantrag verlangten Rechtsfolge. Massgebend für die

Bestimmung des Streitgegenstands sind somit die Rechtsbegehren, nicht deren

Begründung (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014,

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a, N. 45 ff.). Neue

Sachbegehren sind im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht nach § 52

Abs. 1 i. V. m. § 20a Abs. 1 VRG grundsätzlich unzulässig (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 11).

Der Streitgegenstand kann sich im Lauf des Rechtsmittelverfahrens verengen,

aber grundsätzlich nicht erweitern oder inhaltlich verändern (BGE 136 II 457 E. 4.2).

1.2.2

Der Antrag, die Baubewilligung (Gesamtverfügung) der Baudirektion des

Kantons Zürich vom 1. September 2017 sei zu widerrufen, wurde

vorinstanzlich nicht gestellt. Es handelt sich hierbei um ein unzulässiges

neues Sachbegehren, auf das nicht einzutreten ist. Im Übrigen wäre das

Verwaltungsgericht für den Widerruf der rechtskräftigen Verfügung auch nicht

zuständig.

1.2.3

Der Subeventualantrag, es sei ein Farb- und Materialkonzept betreffend den

geplanten Rückkühler bzw. von dessen Ummantelung zur Prüfung und Genehmigung

vorzulegen, war nicht Streitgegenstand der angefochtenen Verfügung vom

1.

Juli 2020. Sodann hätte ein solches Konzept auch nicht Teil der

Verfügung sein müssen. Denn bereits mit Verfügung vom 1. Juli 2019

(Abänderungspläne) bzw. 23. September 2019 (Material- und Farbkonzept)

wurden Detailpläne zum Attikageschoss mit Material- und Farbkonzept rechtskräftig

bewilligt, aus welchen hervorgeht, dass der Rückkühler hinter einer Lochfassade

mit Drehtüren verschwindet. Ein Farb- und Materialkonzept für die

Rückkühlanlage ist daher nicht Streitgegenstand und auf den Subeventualantrag

ebenfalls nicht einzutreten.

1.3

1.3.1

Die Beschwerdeführenden beantragen, es sei festzustellen, dass im

vorliegenden Verfahren der Grundsatz der Einheit der Baubewilligung verletzt

sei.

1.3.2

Ein Feststellungsbegehren setzt ein schutzwürdiges Interesse für den

Feststellungsanspruch voraus. Es gelten spezifische Kriterien für die

Schutzwürdigkeit des Feststellungsinteresses und damit die Zulässigkeit der

Feststellungsverfügung. Es muss insbesondere über den Bestand, Nichtbestand und

Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten Unklarheit bestehen.

Gegenstand der Feststellungsverfügung muss ein konkretes Rechtsverhältnis sein;

es muss sich um verwaltungsrechtliche Rechte oder Pflichten eines individuell

bestimmten Rechtssubjekts handeln, die sich aus einem bestimmten Sachverhalt

ergeben. Ein Feststellungsanspruch besteht regelmässig dann nicht, wenn die

gesuchstellende Person in der betreffenden Angelegenheit ebenso gut – bzw. ohne

unzumutbare Nachteile – eine Gestaltungsverfügung oder ein im gerichtlichen

Klageverfahren zu treffendes Gestaltungsurteil erwirken kann; in diesem Sinn

ist der Feststellungsanspruch subsidiär (Jürg Bosshart/Martin Bertschi,

Kommentar VRG, § 19 N. 25 f.)

1.3.3

Der Antrag, es sei festzustellen, dass im vorliegenden Verfahren der

Grundsatz der Einheit der Baubewilligung verletzt worden sei, hat nicht zum

Inhalt öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten eines Rechtssubjekts zu

klären. Demgemäss fehlt es den Beschwerdeführenden an einem schutzwürdigen

Feststellungsinteresse und auf diesen Antrag ist ebenfalls nicht einzutreten.

1.3.4

Sodann ist zur generellen Rüge, die Einheit der Baubewilligung sei verletzt

worden, festzuhalten, dass die Begründung nach Ablauf der Rekursfrist

grundsätzlich nicht mehr erweitert werden kann (§ 23 Abs. 1 VRG). Im

Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels darf die Rekursbegründung nur

hinsichtlich des von der Rekursgegnerschaft oder von den Mitbeteiligten neu

Vorgebrachten erweitert werden, ferner in Bezug auf Akten oder Aktenstücke, die

innert der Rekursfrist aus objektiven Gründen nicht eingesehen werden konnten

(Alain Griffel, Kommentar VRG, § 23 N. 23). Die Rekursinstanz ist

nicht verpflichtet, die angefochtene baurechtliche Bewilligung über die in der

Rekursschrift gerügten Punkte hinaus auf Mängel zu untersuchen (VGr, 25. Januar

2017, VB.2016.00551, E. 4.2). Der Nachbar, der als Rekurrent vor dem

Baurekursgericht aufgrund einzelner Rügen – erfolglos – die Aufhebung der

Baubewilligung verlangt hat, kann sich sodann vor Verwaltungsgericht gemäss ständiger

Praxis nicht auf neue Bauhinderungsgründe berufen (VGr, 19. Juli 2018,

VB.2017.00802, E. 3.2.1; Donatsch, § 52 N. 41).

Die Rüge, dass die Einheit der Baubewilligung verletzt

worden sei, wurde nicht in der Rekursschrift vorgebracht, demgemäss erweist sie

sich als verspätet und ist nicht zu hören.

2.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 02 liegt in der

Zentrumszone Z5 (ES III) gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Dietikon

(BZO) und ist mit einem Geschäftshaus überstellt, das zurzeit saniert und zu

einer Bank umgebaut wird. Strittig ist im vorliegenden Verfahren der auf dem

Dachgeschoss des Geschäftshauses geplante Rückkühler für eine Wärmepumpe.

3.

3.1

Die

Vorinstanz trat auf den Rekurs der Beschwerdeführerin 2 nicht ein. Die

Beschwerdeführenden rügen, der Beschwerdeführer 1 sei alleiniger

Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 und damit ohne Weiteres zu deren

Vertretung berechtigt, weshalb die Vorinstanz auch auf den Rekurs der

Beschwerdeführerin 2 hätte eintreten müssen.

3.2

Gemäss § 315

Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hat,

wer Ansprüche aus dem PBG wahrnehmen will, innert 20 Tagen seit der

öffentlichen Bekanntmachung der örtlichen Baubehörde schriftlich die Zustellung

des oder der baurechtlichen Entscheide zu verlangen. Wer den baurechtlichen

Entscheid nicht rechtzeitig verlangt, hat gemäss § 316 Abs. 1 PBG das

Rekursrecht verwirkt (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 71; Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,

6.

Auflage, Wädenswil 2019, S. 402). Sinn und Zweck der Bestimmung

von § 315 Abs. 1 PBG ist es, den Rechtssicherheitsinteressen der

Bauherrschaft Rechnung zu tragen, sodass der Bauherr frühzeitig Kenntnis davon

hat, ob er mit Rechtsmitteln gegen das Bauvorhaben rechnen muss oder nicht. Um

über die Person des möglichen Rekurrenten im Klaren zu sein, muss ein

allfälliges Vertretungsverhältnis daher bereits im schriftlichen

Zustellbegehren zum Ausdruck kommen. Verlangt der Vertreter den baurechtlichen

Entscheid nur in eigenem Namen und nicht im Namen der vertretenen Nachbarn, so

haben diese ihr Rekursrecht mangels rechtzeitigem Begehren um Zustellung des

baurechtlichen Entscheids verwirkt (VGr, 7. Februar 2019, VB.2018.00395,

E. 1.5; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 402).

3.3

Der

Beschwerdeführer 1 hat lediglich in eigenem Namen und nicht auch im Namen

der Beschwerdeführerin 2 ein Zustellbegehren gestellt. Demgemäss ging die

Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 2 ihr

Rekursrecht mangels rechtzeitigem Begehren um Zustellung des baurechtlichen

Entscheids verwirkt hat.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer

1.

beantragte, eventualiter habe die Vorinstanz ein Gutachten betreffend die

Geräuschimmissionen der Rückkühlanlage, welche durch eine unabhängige Instanz

fundiert abzuklären sei, einzuholen. Grund dafür sei die grosse

Unsicherheitsspanne über den zu erwartenden Lärm der Rückkühlanlage bei

Inbetriebnahme – angesichts der dürftigen, dem Baugesuch beiliegenden

Immissionsberechnungen.

4.2

Gemäss

Anhang 6 Art. 1 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Anhang 6

Art. 2 der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) gelten

für Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen in der Empfindlichkeitsstufe III

Planungswerte von am Tag 60 dB (A) und in der Nacht

50.

dB (A). Gemäss Lärmschutznachweis generiert die Rückkühlanlage am

20,8 m entfernten Empfangspunkt 1 Immissionen von 39 dB (A)

und am 17 m entfernten Empfangspunkt 2 Immissionen von

40.

dB (A). Damit sind die Planungswerte sowohl am Tag als auch in der

Nacht klar eingehalten. Der Beschwerdeführer macht nicht substanziiert geltend,

inwiefern der Lärmschutznachweis diesbezüglich rechtsfehlerhaft sei. Es besteht

kein Grund, diesbezüglich weitere Beweismittel einzuholen. Auf die Abnahme

eines Beweismittels wird nach ständiger Praxis verzichtet, wenn der für den

Entscheid massgebliche Sachverhalt aufgrund der Akten feststeht oder wenn die

zu beweisenden Tatsachen nicht rechtserheblich sind. Eine antizipierte

Beweiswürdigung ist im Interesse der Verfahrensbeschleunigung zulässig.

Vorausgesetzt wird, dass das Gericht ohne Willkür davon ausgehen darf, seine Überzeugung

werde durch weitere Beweiserhebungen nicht infrage gestellt (Donatsch,

§ 60 N. 11). Aufgrund des vorliegenden Lärmschutznachweises scheint

die Einhaltung der Planungswerte als erstellt und nähere Abklärungen

diesbezüglich als nicht notwendig.

4.3

Allerdings

darf sich eine Baubehörde nicht darauf beschränken, dem Baugesuchsteller die

Auswahl zwischen verschiedenen, die Planungswerte einhaltenden Projektvarianten

einer Anlage zu gewähren. Vielmehr hat sie sich für jene Massnahmen zu

entscheiden, welche im Rahmen des Vorsorgeprinzips und des

Verhältnismässigkeitsprinzips den besten Lärmschutz gewährleisten. Dabei ist

dem Schutz Dritter vor schädlichem und lästigem Lärm auch im Rahmen der Standortwahl

der neuen Anlage Rechnung zu tragen. Eine solche Prüfung nach Art. 7

Abs. 1 LSV hat gesamthaft zu erfolgen, d. h. über die immissionsrechtlichen

Auswirkungen (Anlagetyp und Belastungsgrenzwerte) ist zusammen mit dem

geplanten Standort zu befinden (vgl. BGr, 27. Januar 2021, 1C_389/2019,

E. 2.2).

Dies wurde im vorliegenden Fall unterlassen. Der Standort der

Anlage wurde bereits mit den Abänderungsplänen vom 1. Juli 2019 bewilligt,

während die Prüfung der Einhaltung der Planungswerte vorbehalten wurde. Damit

genügt die vorliegende Prüfung der Rückkühlanlage im Licht von Art. 7

Abs. 1 LSV nicht. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Vornahme der

gebotenen gesamthaften Beurteilung im Sinn der zitierten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung erübrigt sich jedoch. Wie den vorliegenden Planunterlagen ohne

Weiteres zu entnehmen ist, ist kein anderer als der gewählte Standort

ersichtlich, welcher in lärmmässiger Hinsicht für den Beschwerdeführer

vorteilhafter, technisch und betrieblich möglich sowie für die Bauherrschaft

wirtschaftlich tragbar wäre. Einerseits befindet sich der Standort der Anlage

nicht auf der der Liegenschaft der Beschwerdeführenden zugewandten, sondern auf

der abgewandten Dachhälfte. Anderseits ist eine Einwandung der Rückkühlanlage

geplant, welche gegenüber der beschwerdeführerischen Liegenschaft keine Öffnung

aufweist. Es ergibt sich daher aus den Plänen, dass der Standort unter dem

Aspekt der Lärmimmissionen aus Sicht der Liegenschaft der Beschwerdeführenden

nicht zu beanstanden ist. Eine Rückweisung würde zu keiner anderen Erkenntnis

führen und käme einem formalistischen Leerlauf gleich.

4.4

Was

schliesslich die vom Beschwerdeführer 1 gerügten Sichtbehinderungen durch

die Rückkühlanlage anbelangt, so hätte diese Rüge gegen die Abänderungspläne

vom 1. Juli 2019 vorgebracht werden müssen. Die Ausgestaltung des Attikageschosses

mit der Rückkühlanlage wurde rechtskräftig bewilligt. Die Bewilligung vom

1.

Juli 2019 kann unter diesem Aspekt nicht mehr angefochten werden.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Überdies

sind die Beschwerdeführenden zu einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 und 3 VRG). Der Beschwerdegegnerin 2 steht keine Entschädigung zu (§ 17 Abs. 3 VRG; Plüss, § 17 N. 100).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 3'130.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter

solidarischer Haftung auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer

Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteienschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …