VB.2021.00024

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00024

15. September 2021Deutsch19 min

(URT.2021.23019)

Source djiktzh.ch

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2021.00024

Urteil

der 2. Kammer

vom 15. September 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

A, geboren 1979,

Staatsangehöriger von Italien, reiste am 1. Juli 2009 erstmals in die

Schweiz ein und reichte am 31. August 2009 ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit

ein. Gestützt auf seinen Arbeitsvertrag mit der C AG erhielt er am 4. Dezember

2009 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Sein verspätet gestelltes Gesuch um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA wies das Migrationsamt mit

Verfügung vom 8. August 2016 wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht im

ausländerrechtlichen Verfahren rechtskräftig ab und verpflichtete A, die

Schweiz bis am 31. März 2017 zu verlassen. A leistete dieser Anordnung

nicht Folge und verblieb unbekannten Aufenthalts in der Schweiz.

Am 20. Juni 2017 wurde A anlässlich eines

Ladendiebstahls beim Detailhändler D in E von der Stadtpolizei E verhaftet und

am 22. Juni 2017 ins Gefängnis F überführt, wo er zwecks

Bussenvollzugs bis zum 31. Juli 2017 verblieb. Am 3. Oktober 2018 wurde

er erneut verhaftet und am Folgetag zum Bussenvollzug wieder ins Gefängnis F

zugeführt.

Mit Auslieferungshaftbefehl vom 24. Januar 2019

verfügte das Bundesamt für Justiz (BJ) gestützt auf ein entsprechendes Ersuchen

des italienischen Justizministeriums vom 20. Dezember 2018 (Zweck: Vollstreckung

einer Gesamtstrafe von fünf Jahren, sieben Monaten und 26 Tagen) die

Auslieferungshaft gegen A. Mit Verfügung des Amts für Justizvollzug,

Bewährungs- und Vollzugsdienste vom 7. Februar 2019 wurde A am 15. Februar

2019 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen und dem Migrationsamt überführt.

Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 ordnete das BJ die

umgehende Freilassung von A infolge Rückzugs des Auslieferungsbegehrens bzw.

Annullation der Auslieferung durch Italien an. Entsprechend verfügte das

Migrationsamt am 29. Mai 2019 der Kantonspolizei Zürich gegenüber die

sofortige Haftentlassung, unter Verzicht auf ausländerrechtliche Massnahmen.

Gleichzeitig wies es A darauf hin, das Land zu verlassen oder seinen Aufenthalt

zu regeln.

Am 17. Juli 2019 reichte A ein Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ein. Dem Gesuch legte er einen

Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2019 als Metallbaumonteur bei der Firma G

bei.

A hat gemäss dem italienischen Strafregisterauszug, der

dem Migrationsamt am 6. März 2020 in deutscher Übersetzung zugekommen ist,

in Italien folgende strafrechtliche Verurteilungen erwirkt:

Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 28. Februar 2006

wurde er wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer

Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Geldstrafe von 1'400 Euro

verurteilt.

Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 21. Februar 2007

wurde er wegen Ausbruchs zu einer Geldstrafe von 3'040 Euro verurteilt.

Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 25. Mai 2009 wurde

er wegen Verstosses gegen das vorgeschriebene Aufenthaltsverbot, fortgesetzten

Versuchs von Gewalt im privaten Bereich und Körperverletzung zu einer bedingten

Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt.

Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 26. Oktober 2009

wurde er wegen Verletzung der Präventionsmassnahmen zu einer Geldstrafe von

6'840.- Euro verurteilt.

Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 19. Oktober 2011

wurde er wegen Verletzung der Präventionsmassnahmen zu einer Haftstrafe von

acht Monaten verurteilt.

Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 25. Juni 2015

wurde er wegen Mittäterschaft bei einem Wohnungseinbruch zu einer

Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten sowie einer Geldstrafe von 900 Euro

verurteilt.

In der Schweiz ist A wie folgt strafrechtlich in

Erscheinung getreten:

Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 18. Juni 2010

wurde er wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober

1951 (BetmG) mit einer Busse von Fr. 300.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 6. Februar 2013

wurde er wegen Widerhandlung gegen das Personenbeförderungsgesetz vom 20. März

2009 (PBG) mit einer Busse von Fr. 50.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 12. April 2013

wurde er wegen Widerhandlung gegen das BetmG mit einer Busse von Fr. 100.-

bestraft.

Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 20. August 2013

wurde er wegen geringfügigen Diebstahls mit einer Busse von Fr. 40.-

bestraft.

Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 12. Februar

2014 wurde er wegen geringfügigen Diebstahls mit einer Busse von Fr. 140.-

bestraft.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E

vom 22. Oktober 2014 wurde er wegen Übertretung des BetmG mit einer Busse

von Fr. 250.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E

vom 19. November 2015 wurde er wegen geringfügigen Diebstahls mit einer

Busse von Fr. 50.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E

vom 17. Dezember 2015 wurde er wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage mit

einer Busse von Fr. 400.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E

vom 22. Januar 2016 wurde er wegen Misssbrauchs einer Fernmeldeanlage

sowie Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E

vom 28. Januar 2016 wurde er wegen Ungehorsams gegen eine amtliche

Verfügung mit einer Busse von Fr. 600.- bestraft.

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft K vom 1. Februar

2016 wurde er wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage sowie mehrfachen

Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit einer Busse von Fr. 800.- bestraft.

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft L vom 18. Februar

2016 wurde er wegen Drohung (zum Nachteil seiner getrenntlebenden

Ex-Lebenspartnerin) mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu

je Fr. 30.- (Probezeit von zwei Jahren) und einer Busse von Fr. 500.-

bestraft.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E

vom 14. März 2016 wurde er wegen mehrfachen Ungehorsams gegen eine

amtliche Verfügung mit einer Busse von Fr. 800.- bestraft.

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft L vom 8. April

2016 wurde er wegen mehrfacher Nötigung und mehrfachen Missbrauchs einer

Fernmeldeanlage mit 520 Stunden gemeinnützige Arbeit bestraft. Der mit

Strafbefehl vom 18. Februar 2016 gewährte bedingte Vollzug der ausgefällten

Geldstrafe wurde widerrufen.

Mit Schreiben vom 18. Mai

2016 verwarnte das Migrationsamt A wegen seiner Straffälligkeit und wies ihn darauf

hin, dass es den Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA prüfen werde,

sollte er erneut strafrechtlich verurteilt werden oder zu anderen berechtigten

Klagen Anlass geben.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E

vom 11. Januar 2017 wurde er wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage mit

einer Busse von Fr. 500.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks J

vom 8. März 2017 wurde er wegen geringfügigen Diebstahls mit einer Busse

von Fr. 800.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 24. März

2017 wurde er wegen Widerhandlung gegen das PBG mit einer Busse von Fr. 50.-

bestraft.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E

vom 27. Juni 2017 wurde er wegen geringfügigen Diebstahls mit einer Busse

von Fr. 100.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 20. September

2017 wurde er wegen Widerhandlung gegen das PBG mit einer Busse von Fr. 100.-

bestraft.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E

vom 13. Oktober 2017 wurde er wegen Widerhandlung gegen das PBG mit einer

Busse von Fr. 150.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 21. Dezember

2017 wurde er wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das PBG mit einer Busse

von Fr. 100.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Stadtrichters von J vom 9. April

2018 wurde er wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das PBG mit einer von

Busse Fr. 100.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E

vom 15. August 2018 wurde er wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit

einer Busse von Fr. 200.- bestraft.

Mit Verfügung vom 17. April 2020 wies das

Migrationsamt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA vom

17. Juli 2019 ab, wies A aus der Schweiz weg und setzte ihm Frist zum

Verlassen der Schweiz bis am 30. Juni 2020. Im Fall der Nichtbeachtung der

Ausreisefrist stellte es ihm allfällige ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen in

Aussicht. Zudem entzog es einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion am 26. November 2020 ab, soweit er nicht

gegenstandslos geworden war, und setzte A eine Frist bis am 28. Februar

2021.

zum Verlassen der Schweiz. Die Gegenstandslosigkeit bezog sich auf das

Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Nachdem ihm am 18. Juni

2020.

der prozedurale Aufenthalt gewährt wurde, erwies sich das Gesuch mit dem

Endentscheid als gegenstandslos.

III.

Mit Beschwerde vom 12. Januar

2021.

beantragte A dem Verwaltungsgericht die Aufhebung der angefochtenen

Verfügung (recte: des Entscheids der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

vom 26. November 2020). Es sei A die Aufenthaltsbewilligung nicht zu

erteilen (recte: die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen). Eventualiter sei von

der Wegweisung abzusehen. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz

zurückzuweisen. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte er, es sei ihm im

Sinn einer vorsorglichen Massnahme der Aufenthalt und die Erwerbstätigkeit während

des Verfahrens zu erlauben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar

2021.

hielt das Verwaltungsgericht fest, dass A über keine gültige

Aufenthaltsbewilligung verfüge und aufgrund des gesetzten Widerrufsgrunds die

Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfülle, es sich aber dennoch

rechtfertige, den weiteren Aufenthalt von A während des Beschwerdeverfahrens

vorerst zu dulden und von Vollzugsmassnahmen abzusehen. Weiter hielt er fest,

dass die vorläufige Duldung des weiteren Aufenthalts jedoch keine

Erwerbsberechtigung einschliesse und das Verwaltungsgericht auch nicht

zuständig sei, die Erwerbstätigkeit während der Verfahrenshängigkeit zu

bewilligen. Weiter hielt es fest, dass A der Zürcher Justiz noch Fr. 3'138.15

schuldet, weshalb ihm eine Frist von 20 Tagen angesetzt werde, um die

Kosten des Verfahrens durch einen Vorschuss sicherzustellen, ansonsten auf die

Beschwerde nicht eingetreten würde. Weiter wurde ihm eine Frist von 30 Tagen

angesetzt, um dem Verwaltungsgericht folgende Unterlagen und Stellungnahmen

einzureichen, ansonsten aufgrund der Akten entschieden und eine mangelhafte

Mitwirkung bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werde: A habe die Gründe für

den Rückzug bzw. die Annullierung des italienischen Auslieferungsgesuchs

mittels geeigneter Belege darzulegen. Weiter habe er einen aktuellen

italienischen Strafregisterauszug beizubringen und detailliert sowie unter

Beilage geeigneter Belege über die Löschung oder Aufhebung allfälliger

Vorstrafen Auskunft zu geben sowie entsprechende Revisionsentscheide

beizulegen. Weiter habe er dem Verwaltungsgericht seinen aktuellen Wohnsitz

samt entsprechender Anmeldebestätigung der Einwohnerkontrolle, Mietvertrag und

sonstiger geeigneter Belege bekanntzugeben. Zudem sei er aufgefordert, seinen

aktuellen Beziehungsstatus zu belegen.

Am 4. Februar 2021 reichte A ein Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung ein und beantragte eine Fristerstreckung um 30 Tagen

zur Leistung des Prozesskostenvorschusses.

Mit Präsidialverfügung vom 8. Februar 2021 wies das

Verwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab und

verlängerte die A angesetzte Frist letztmals bis am 8. März 2021. Zur

Begründung führte es aus, dass A in seinem Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung vom 4. Februar 2021 seine Einkommens- und

Vermögensverhältnisse nicht umfassend offengelegt und hierzu keine

aussagekräftigen Dokumente vorgelegt habe. Es sei nicht von einer

Prozessbedürftigkeit auszugehen. Weiter würden seine Begehren auch als

offensichtlich aussichtslos erscheinen, weshalb das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung auch deshalb abzuweisen sei.

Mit Schreiben vom 11. Februar 2021 ersuchte A um

Verlängerung der Frist zur Einreichung der mit Präsidialverfügung vom 13. Januar

2021.

angeforderten Unterlagen und Stellungnahmen. Die Frist wurde ihm letztmals

bis am 6. März 2021 gewährt. Mit Eingabe vom 8. März 2021

(Poststempel) reichte A Stellungnahmen sowie weitere Unterlagen ein und teilte

gleichzeitig mit, dass es ihm nicht möglich sei, die geforderten italienischen

Gerichtsakten und den Strafregisterauszug einzureichen.

Am 28. April 2021 reichte A den italienischen

Strafregisterauszug ein und am 29. Juli 2021 das Antwortschreiben des

italienischen Anwalts sowie eine Bestätigung des M vom 30. Juni 2021.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete

auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Gemäss Art. 2

Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG, vormals AuG) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten

der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit,

als das Freizügigkeits-abkommen vom 21. Juni 1999 (FZA) keine abweichenden

Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2

Dass sich

der Beschwerdeführer als Staatsangehöriger von Italien auf das FZA berufen

kann, ist unbestritten.

3.

3.1

Das

Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie Einführung des freien

Personenverkehrs für erwerbstätige (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie

Selbständigerwerbende [Art. 1 lit. a FZA]) sowie nichterwerbstätige (Art. 1

lit. c FZA) Angehörige eines EU-Mitgliedstaats und ihre

Familienangehörigen (vgl. Art. 3 Anhang I FZA). Entsprechend ist den

genannten Personenkategorien im Rahmen der Voraussetzungen des Anhangs I

FZA etwa gestattet, sich – mit einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der

Schweiz aufzuhalten und hier einer unselbständigen oder selbständigen

Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. Art. 6 ff. Anhang I FZA) bzw.

im Anschluss an diese gegebenenfalls im Land zu verbleiben (Art. 4 Abs. 1

Anhang I FZA; vgl. zum Ganzen BGr, 2. November 2015, 2C_243/2015, E. 2.1

mit Hinweisen).

3.2

Der

Beschwerdeführer hat am 1. Juli 2019 einen unbefristeten Arbeitsvertrag

mit der Firma G auf Stundenlohnbasis unterzeichnet. Er hat im Jahr 2020

ein Einkommen von insgesamt Fr. 30'758.- erwirtschaftet und ist soweit

ersichtlich weiterhin für die Firma G tätig. Er hat deshalb gestützt auf

das FZA einen Anwesenheitsanspruch in der Schweiz.

4.

4.1

Gemäss Art. 5 Anhang I FZA dürfen

diese Ansprüche nur durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen der

öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Nach der

an die Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts darf

eine strafrechtliche Verurteilung nur insofern zum Anlass für eine aufenthaltsbeendende

Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein

persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige, tatsächliche und

hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5

Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus

generalpräventiven Gründen verfügt werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4.;

BGE 129 II 215 E. 7; je mit Hinweisen; vgl. BGr, 4. Februar 2021,

2C_873/2020, E. 4.3). Als schwerwiegend gelten Beeinträchtigungen der

physischen, psychischen und sexuellen Integrität Dritter, der qualifizierte

Drogenhandel aus rein pekuniären Motiven und die organisierte Kriminalität

sowie Terrorismus oder Menschenhandel (vgl. BGr, 4. Februar 2021,

2C_873/2020, E. 4.3; BGE 139 II 121 E. 6.3). Bei Art. 5

Anhang I FZA kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 176

E. 4.2 mit Hinweisen). Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der

möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende

Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und

Ordnung erneut stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen

wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen an die freizügigkeitsrechtlich

noch in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2; 130 II 176 E. 4.3.1).

Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass

weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit

Sicherheit auszuschliessen sein müssen (BGE 130 II 176 E. 4.3.1 mit Hinweisen).

Dispositiv

Die Behörde, welche über die Beendigung des Aufenthalts entscheidet, hat eine

spezifische Gesamtwürdigung der Umstände unter dem Blickwinkel der Gefährdung

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmen; diese stimmt nicht

zwingend mit der strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens überein (vgl. zum

Ganzen BGr, 2. November 2015, 2C_237/2015, E. 2.2; BGE 130 II 176 E. 3.4.1).

4.2 Die

Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe seit

2003 regelmässig delinquiert. Dem italienischen Strafregister seien sechs

Verurteilungen zwischen den Jahren 2006 und 2015 zu entnehmen. Er sei teilweise

zu überjährigen Freiheitsstrafen verurteilt worden. Die von ihm verübten

Delikte würden schwer wiegen. In der Schweiz sei er zwischen 2010 und 2018

insgesamt 23 Mal strafrechtlich verurteilt worden. Acht Sanktionen seien

wegen jahrelangem Stalking zulasten seiner Ex-Freundin erfolgt. Diese sei durch

Drohungen, Nachstellen, Überwachen sowie Belästigungen mit Telefonanrufen

massiv und bewusst in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt und fremdbestimmt

worden. Er habe sich nicht an Rayon- und Kontaktverbote gehalten. Anlässlich

seiner Einvernahme vom 7. April 2016 habe er nach Ausreden und

Beschönigungen gesucht. Er habe ausgeführt, dass er seine Ex-Freundin gar nicht

habe anrufen bzw. aufsuchen gewollt, sondern sich bei der Telefonnummer

verwählt zu haben bzw. zu einer Freundin habe besuchen wollen, und der

schnellste Weg zu ihr sei vom Rayonverbot mitumfasst gewesen. Es scheine dem

Beschwerdeführer an Einsicht und Selbstreflexion zu mangeln. Diese Faktoren

würden bei der Einschätzung der Rückfallgefahr eine grosse Rolle spielen. In

Bezug auf das zukünftige soziale Beziehungsverhalten bleibe damit ein zentraler

Risikofaktor bestehen, zumal er sich auch in Italien derartige Delikte zuschulden

habe kommen lassen. Auch seine Delikte in der Schweiz, die ebenso

Betäubungsmittel, den Strassenverkehr, das Vermögen sowie die Freiheit Dritter

betreffen würden, zeugten insgesamt von einer ausgeprägten Unbelehrbarkeit und

einer Geringschätzung gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung. Der Umstand,

dass er seit 15 Jahren regelmässig delinquiert habe, zeige seine

erhebliche Energie, die sich bereits in seinem 20. Lebensjahr manifestiert

habe und ihn schon fast ein halbes Leben begleite. Es sei deshalb beim

Beschwerdeführer von einer gegenwärtigen, tatsächlichen und hinreichend

schweren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und einer aktuellen und

konkreten Rückfallgefahr auszugehen, die nicht hingenommen werde müsse.

4.3 Der

Beschwerdeführer bringt dagegen vor, er habe in der Schweiz nie eine Strafe von

mehr als einem Jahr erwirkt. Der überwiegende Teil der Strafen würden Bussen

und Übertretungen betreffen. Zudem stünden viele Delikte im Zusammenhang mit

seiner Suchtproblematik. Es könne daher nicht auf eine hohe kriminelle Energie

geschlossen werden und es liege kein Widerrufsgrund vor.

4.4 Wenngleich

mit der Vorinstanz festzustellen ist, dass sich der Beschwerdeführer eine

Vielzahl an strafrechtlichen Verurteilungen in der Schweiz zuschulden hat

kommen lassen und damit gezeigt hat, dass er generell Mühe hat, sich an die

geltende Rechtsordnung zu halten, ist mit dem Beschwerdeführer festzustellen,

dass es sich hierbei überwiegend um Delikte im Bagatellbereich handelt. In 21

der insgesamt 23 erfolgten strafrechtlichen Verurteilungen, ist der

Beschwerdeführer jeweils mit Bussen bestraft worden. Es handelt sich dabei um

Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das BetmG und das PBG, geringfügigem

Diebstahls, Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, Ungehorsam gegen amtliche

Verfügungen und Fahren in fahrunfähigem Zustand. Eine Einschränkung der

Freizügigkeitsansprüche darf jedoch nur erfolgen, wenn die Gefährdung hinreichend

schwer wiegt (vgl. E. 4.1). Damit ist eine Einschränkung aufgrund von

Straftaten im Bagatellbereich ausgeschlossen (vgl. Valerio Priuli in: Marc

Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, FZA Art. 5 Nr. 25

N. 5). Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA lässt sich

daher aufgrund dieser Straftaten nicht rechtfertigen. In den weiteren zwei in

der Schweiz erfolgten strafrechtlichen Verurteilungen hat sich der

Beschwerdeführer der Drohung (zum Nachteil seiner getrenntlebenden Ex-Freundin)

und der mehrfachen Nötigung und des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage strafbar

gemacht. Er wurde hierbei zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.-

und einer Busse bzw. zu 520 Stunden gemeinnütziger Arbeit verurteilt. In

Italien wurde der Beschwerdeführer u. a. wegen Besitz von Betäubungsmitteln, fortgesetztem Versuch

von Gewalt im privaten Bereich, Körperverletzung und Mittäterschaft bei einem

Wohnungseinbruch zu Geld- und Freiheitsstrafen verurteilt. Insbesondere die vom

Beschwerdeführer verübten Delikte, welche sich gegen die physische und körperliche

Integrität Dritter richteten, sind grundsätzlich geeignet, um im Sinn der

Rechtsprechung von einer hinreichend schwerwiegenden Gefährdung der

Gesellschaft auszugehen (vgl. E. 4.1). Seit den Verurteilungen zu diesen

schwerwiegenderen Delikten sind allerdings mittlerweile Jahre vergangen: Die

letzte in Italien erfolgte Verurteilung wegen Mittäterschaft bei einem

Wohnungseinbruch erging am 25. Juni 2015 und damit vor über sechs Jahren.

In der Schweiz ist der Beschwerdeführer ausserhalb des Bagatellbereichs

letztmals am 8. April 2016 und damit vor über fünf Jahren strafrechtlich

verurteilt worden. Der Beschwerdeführer ist in der Folge am 18. Mai 2016

ausländerrechtlich verwarnt worden. Er hat sich seither keine Delikte mehr zuschulden

kommen lassen, welche den Bagatellbereich überschreiten. Seit über drei Jahren

ist er überhaupt nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten. Angesichts

der Dauer seit der letzten Tat, der geringen Schwere der jüngeren Taten und der

weiteren Umstände ist deshalb der Schluss des Beschwerdegegners und der

Vorinstanz, wonach vom Beschwerdeführer eine aktuelle und schwere Gefährdung

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgehe, nicht haltbar. Dem

Beschwerdeführer kann die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA deshalb

nicht verweigert werden.

Vollständigkeitshalber ist festzuhalten, dass der

Fernhaltung des Beschwerdeführers auch gewichtige private Interessen

entgegenstünden: Der Beschwerdeführer lebt seit über zwölf Jahren in der

Schweiz. Er führt eine intakte Beziehung mit einer Schweizerin. Das Paar hat

zwei gemeinsame Kinder (beide geboren 2018), mit denen der Beschwerdeführer

unbestritten eine enge Beziehung führt.

Dies führt zu Gutheissung der Beschwerde. Das Migrationsamt wird angewiesen, dem

Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen. Der

Beschwerdeführer ist aber ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass der Entzug

seines Aufenthaltsrechts geprüft werden könnte, sollte er wieder straffällig

werden oder zu sonstigen Klagen Anlass geben.

5.1 Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Damit wird das vom Beschwerdeführer im Rekursverfahren

gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

gegenstandslos. Für das Beschwerdeverfahren wurde das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung bereits mit Präsidialverfügung vom 8. Februar 2021

abgewiesen.

5.2 Für das

Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdeführer sodann eine

Parteientschädigung von je Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer)

zuzusprechen. Das vom Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren gestellte

Gesuch, es sei ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellen, wurde bereits mit Präsidialverfügung vom 8. Februar

2021 abgewiesen, da der Beschwerdeführer keinen Nachweis für seine

Mittellosigkeit erbrachte. Ebenso blieb er den Nachweis im Rekursverfahren

schuldig, weshalb auch das diesbezügliche Gesuch abzuweisen ist. An dieser

Feststellung hat sich vorliegend nichts geändert.

5.3 Der geleistete

Kostenvorschuss des Beschwerdeführers ist vorab mit dessen Schulden beim

Zentralen Inkasso der Zürcher Justiz zu verrechnen, nachdem die entsprechenden

Voraussetzungen ohne Weiteres erfüllt sind (vgl. VGr, 1. Februar 2017,

VB.2016.00687, E. 4.2 mit Hinweisen). Ein hernach allenfalls bestehender

Überschuss ist ihm zurückzuerstatten.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-recht-lichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Rekursverfahren wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Das

Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekursverfahren

wird abgewiesen.

3. Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion vom 26. November 2020 wird aufgehoben.

Das Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

4. Die Kosten des

Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl.

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-- die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

7. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

8. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdef.rer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl.

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

9. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

10. Mitteilung an …