Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00046

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00046

Urteil

der 1. Kammer

vom 19. Mai 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Bauvorstand der Gemeinde Kleinandelfingen,

Beschwerdegegner,

und

1.1 C,

1.2 D,

Mitbeteiligte,

betreffend Baustopp,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die

Bauvorsteherin der Gemeinde Kleinandelfingen verfügte am 1. September 2020

gegenüber der A AG einen Baustopp auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 von C

und D an der E-Strasse 02 in F betreffend Böschungssicherung (Disp.-Ziff. 1).

Weiter ordnete sie an, umgehend die Planunterlagen zur Genehmigung bei der

Baubehörde einzureichen (Disp.-Ziff. 2). Sodann dürften die Bauarbeiten

erst nach Vorliegen der Baufreigabe fortgesetzt werden und seien aus

Sicherheitsgründen bis Ende September 2020 zu beenden (Disp.-Ziff. 3 und

4). Einem allfälligen Rekurs entzog sie die aufschiebende Wirkung (Disp.-Ziff. 6).

Ferner wies sie auf die Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB hin und

behielt sich eine Verzeigung an das Statthalteramt wegen Bauen ohne Bewilligung

nach § 309 in Verbindung mit § 340 PBG vor (Disp.-Ziff. 7 und

8).

Erwägungen

II.

Dagegen

rekurrierte die A AG am 17. September 2020 beim Baurekursgericht und

beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die geplanten Arbeiten

(Umgestaltung der Böschung, Hangsicherung mittels Löffelsteinen) zuzulassen.

Das Baurekursgericht bestätigte am 21. September 2020 einstweilen den Entzug

der aufschiebenden Wirkung. Am 10. Dezember 2020 führte eine Delegation

der 4. Abteilung des Baurekursgerichts einen Augenschein auf dem Lokal

durch. Mit Entscheid vom 7. Januar 2021 wies das Baurekursgericht den

Rekurs ab und entzog einer Beschwerde gegen den angeordneten Baustopp (Disp.-Ziff. 1

und 3 der angefochtenen Verfügung) die aufschiebende Wirkung.

III.

Die A AG

erhob dagegen am 19. Januar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und

beantragte, die angefochtene Verfügung (Baustopp) aufzuheben und die geplanten

Arbeiten zur Böschungssicherung mit Löffelsteinen zuzulassen. Sodann verlangte

sie eine Parteientschädigung.

Das

Baurekursgericht beantragte am 28. Januar 2021 ohne weitere Bemerkungen

die Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat Kleinandelfingen beantragte

gleichentags ebenfalls die Abweisung der Beschwerde sowie einen Augenschein.

Am 2. März

2021.

replizierte die A AG unter Festhalten an den gestellten Anträgen.

Weitere Stellungnahmen blieben stillschweigend aus. Die Mitbeteiligten (C und D)

liessen sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der

vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zuständig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls

gegeben.

2.

2.1

Das

streitbetroffene Grundstück liegt gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Kleinandelfingen

29.

April 2019 (BZO) in der Kernzone A und ist mit einem

Einfamilienhaus überbaut. Dem vorliegenden Verfahren liegt folgende

Vorgeschichte zugrunde:

Der

Beschwerdeführerin (Generalunternehmerin) war am 11. Juli 2012 der Neubau

eines Mehrfamilien- und von fünf Einfamilienhäusern bewilligt worden. Am 21. Mai

2014.

wurde die Bewilligung für eine Projektänderung (drei Einfamilienhäuser

[A1–3] anstelle eines Mehrfamilienhauses) erteilt. Deren revidierte

Umgebungsgestaltung wurde am 23. Januar 2015 mit der Auflage bewilligt,

alle Böschungen, die steiler als 45° seien, mit künstlichen Elementen (Mauer,

Blocksteine etc.) am Böschungsfuss und, wenn nötig, in der Böschung zu

stabilisieren. Am 21. Dezember 2017 wurde sodann ein geänderter

Böschungsverlauf unter der Auflage bewilligt, alle Böschungen, die steiler als

1:1 seien, mit künstlichen Elementen (Mauer, Blocksteine, etc.) am

Böschungsfuss und, wenn nötig, in der Böschung zu stabilisieren und mit einer

Absturzsicherung zu versehen.

Aus den Akten ergibt sich

weiter, dass ein Jahr nach der Schlusskontrolle auf Begehren der Miteigentümergemeinschaft

zur Verbesserung der Sicht bei der Ein- und Ausfahrt und der Einhaltung der

Vorschriften über die Verkehrssicherheit bauliche Massnahmen getroffen wurden

(Kürzung der Mauer). Da dies offenbar noch nicht ausreichend war, sollte

zusätzlich eine leichte Anpassung der Böschung vorgenommen werden. Weiter

erschliesst sich aus dem Mailverkehr vom Vortag der Geschehnisse, dass die

Gemeinde die geplante Böschungssicherung durch Löffelsteine für nicht

bewilligungsfähig erachtete.

2.2

Der angefochtenen Verfügung kann entnommen werden,

dass die von der Beschwerdeführerin beauftragte Gartenbauunternehmung am 20. August

2020.

um 8.00 Uhr mit der Umgestaltung der Böschung auf dem

streitbetroffenen Grundstück begonnen habe. Dabei sei vorgesehen gewesen, eine

Hangsicherung mit Löffelsteinen auszuführen. Diese Arbeiten seien ohne

baurechtliche Bewilligung und offenbar auch ohne Einwilligung der betroffenen

Grundeigentümer vorgenommen worden. Je nach Höhe der geplanten

Böschungssicherung sei dazu ein Bewilligungsverfahren erforderlich. Auch wenn

dies aus formellen Gründen nicht der Fall wäre, seien die materiellen

Bauvorschriften einzuhalten. In gestalterischer Hinsicht bedeute dies, dass am

gut einsehbaren Hang kein weiteres Element zulässig sei und die bereits

bestehenden Elemente Beton und Granitsteine zu beachten seien. Nachdem die

beauftragte Gartenbauunternehmung um 13.30 Uhr nochmals versucht habe, die

Arbeiten in Angriff zu nehmen, sei telefonisch ein Baustopp angeordnet worden.

Für die Baufreigabe werde nun ein Schnitt mit Angaben zur Materialisierung und

eine Ansicht benötigt.

2.3

Das

Baurekursgericht beurteilte in einem ersten Schritt die Anordnung des Baustopps

als rechtmässig. In einem zweiten Schritt unterzog es die Aufforderung zur

Einreichung von Planunterlagen einer Überprüfung und gelangte auch

diesbezüglich zum Schluss, dass diese rechtmässig sei.

Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, es werde verkannt,

dass es um eine Böschungssicherung zur Gewährleistung des Sichtwinkels und

nicht um eine Hangsicherung gehe. Es handle sich bei den aufeinandergestellten

Löffelsteinreihen von unter 0,8 m auf ca. 5 m Länge um

untergeordnete Arbeiten, welche der Sicherheit dienen würden. Korrekt sei

lediglich, dass keine Bewilligung nötig sei, doch bestehe auch keine Abweichung

von den Bauvorschriften. Die Anordnung des Baustopps sei daher

unverhältnismässig bzw. unbegründet. Nachdem in derselben Überbauung bereits

Löffelsteine verbaut worden seien und gemäss Auflage in der Baubewilligung das

Material nicht vorgegeben geworden sei, hätte sie nach Treu und Glauben davon

ausgehen dürfen, dass Löffelsteine zulässig seien. Ferner rügt sie das

Einreichen von Planunterlagen für ein nicht bewilligungspflichtiges Vorhaben

als unzumutbar.

3.

3.1

Sowohl die

Parteien wie auch die Vorinstanz scheinen sich einig zu sein, dass vorliegend

kein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei. Die

Umgebungsgestaltung am streitbetroffenen Ort soll – nach Bauvollendung in der

ursprünglich bewilligten Form – verändert werden. Die geplanten Terrainveränderungen

sowie die Böschungsmauer sollen dabei die bewilligungspflichtigen Ausmasse

nicht erreichen (§ 1 lit. d und e der Bauverfahrensverordnung

vom 3. Dezember 1997 [BVV]). Ob dies zutreffend ist, kann offengelassen

werden; ausschlaggebend für die angefochtene Verfügung war nicht die fehlende

Bewilligung, sondern die fehlende Bewilligungsfähigkeit der Materialwahl.

Wie die Vorinstanz zutreffend

festgehalten hat, entbindet die Befreiung von der Bewilligungspflicht nicht von der

Pflicht, die Vorschriften des materiellen Rechts einzuhalten (§ 2 Abs. 2 BVV). Die Befreiung von der Bewilligungspflicht erstreckt sich lediglich auf

die Pflicht zur Einreichung des Baugesuchs und zur Aussteckung und öffentlichen

Bekanntmachung des Vorhabens (§ 2 Abs. 1 BVV). Auch wenn ein

Bauvorhaben von der Bewilligungspflicht befreit ist, kann die Einhaltung der

Bauvorschriften deshalb durchgesetzt werden. So ist die Baubewilligungsbehörde

zum Beispiel ermächtigt, die Beseitigung eines (nicht bewilligungspflichtigen)

Fassadenanstrichs zu verlangen, wenn dieser dem Gestaltungsgebot von § 238

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1979 (PBG) oder den kommunalen Kernzonenvorschriften widerspricht (Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 340 f.).

3.2

Die

streitbetroffene Umgebungsgestaltung befindet sich in der Kernzone, welche

gemäss § 50 Abs. 1 PBG schutzwürdige Ortsbilder, wie Stadt- und

Dorfkerne oder einzelne Gebäudegruppen umfasst, die in ihrer Eigenart erhalten

oder erweitert werden sollen. Dementsprechend befinden sich die geplanten Bauarbeiten

in einem schutzwürdigen Ortsbild. Die Kernzone stellt zwar per se kein

Schutzobjekt dar (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 824), doch gelangen in

Kernzonen nach der Rechtsprechung die erhöhten Gestaltungsanforderungen von § 238 Abs. 2 PBG zur Anwendung (VGr, 23. April 2009, VB.2008.00552, E. 4.2

Dispositiv

mit weiteren Hinweisen). Demnach müssen sich Bauten nicht nur befriedigend,

sondern gut einordnen und es ist eine besondere Rücksichtnahme erforderlich.

Konkretisierend

hält Art. 4 BZO fest, in den Kernzonen würden an die

architektonische und ortsbauliche Gestaltung besondere Anforderungen gestellt.

Um- und Neubauten sollen zur Erhaltung und Weiterentwicklung des Orts- und

Strassenbildes beitragen. Bauten und Anlagen müssten sich sowohl in ihrer

Gesamtwirkung als auch in einzelnen Aspekten wie Situierung und Ausmass,

Gliederung und Dachform, Materialien und Farbgebung, Terrain- und Umgebungsgestaltung

gut in die Umgebung einordnen. Mangels

besonderer Festlegungen im Kernzonenplan (vgl. Art. 21 BZO) gelten in der

vorliegend massgebenden Kernzone A diese allgemeinen

Gestaltungsvorschriften gemäss Art. 4 BZO.

3.3 Die kommunale Baubehörde leitet daraus ab, dass am gut

einsehbaren Hang kein zusätzliches Element zulässig sei und die bereits

bestehenden Elemente Beton und Granitsteine zu verwenden seien. Sie führt in

ihrer Beschwerdeantwort zudem aus, zum Erhalt einer einheitlichen Erscheinung

habe sie verlangt, dass die gleichen Steine verbaut würden, wie bereits im

Böschungsfuss eingebaut seien.

Wie es sich mit der Bewilligungsfähigkeit der geplanten

Materialwahl verhält, ist nicht egenstand des vorliegenden Verfahrens. Zu

prüfen ist nachfolgend lediglich die Rechtmässigkeit des verfügten Baustopps

sowie der Aufforderung zur Einreichung von Plänen.

4.

4.1 Dogmatisch qualifizierte das Baurekursgericht den

Baustopp zutreffend als vorsorgliche Massnahme. Nach herrschender Lehre und

Praxis ist die Grundlage für vorsorgliche Massnahmen unmittelbar in jener

materiell-rechtlichen Norm enthalten, deren Durchsetzung vorläufig gesichert

werden soll (RB 1994 Nr. 88). Eine ausdrückliche gesetzliche

Grundlage findet sich in § 6 VRG, wonach die Verwaltungsbehörde die

nötigen vorsorglichen Massnahmen treffen kann. § 327 Abs. 2 PBG ermächtigt

die Baubehörde zudem, unverzüglich die nötigen Massnahmen zu treffen, wenn die

Bauarbeiten den Vorschriften und Plänen nicht entsprechen.

4.2 Die

möglichen Arten von vorsorglichen Massnahmen werden in § 6 VRG nicht

einzeln aufgezählt. Stattdessen ermächtigt das Gesetz die Verwaltungsbehörden,

die ''nötigen'' Massnahmen zu treffen, und öffnet hiermit einen

Ermessensspielraum (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 614).

Mit einem Baustopp wird vom Bauherrn der Unterbruch der Bauarbeiten

verlangt. Ein Baustopp kann in der Regel nur verfügt werden, wenn ein Bauherr

massiv von den bewilligten Plänen abweicht oder ohne Bewilligung baut. Der

Baustopp bleibt so lange in Kraft, als dem Bauherrn nicht im Rahmen eines

nachträglichen Bewilligungsverfahrens der Weiterbau bewilligt oder die

Entfernung der bereits gebauten Teile verfügt wird (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 614 f.).

4.2.1

Vorsorgliche Massnahmen – wie etwa ein Baustopp – können direkt durch die

Baubehörde unmittelbar auf der Baustelle angeordnet werden (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,

S. 495). Die Baubehörde kann damit dem Bewilligungszwang den nötigen

Nachdruck verleihen und zugleich verhindern, dass der eigenmächtig Vorgehende

bessergestellt wird als der sich korrekt Verhaltende. Die vorsorglichen

Massnahmen haben aber auch eine präventive Funktion, indem sie einen

bestehenden, formell und/oder materiell rechtswidrigen Zustand ''einfrieren''

und so verhindern, dass neue materielle Verstösse geschaffen und bestehende

intensiviert werden oder akute Gefahren sich vergrössern. Schliesslich sichern

sie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,

S. 613). Widerrechtliches Verhalten soll unterbunden werden. Zudem werden

durch einen Baustopp vorhandene Vermögensvorteile nicht oder nur geringfügig

zerstört. In der Regel genügt daher die Feststellung, dass Bauarbeiten (oder

vorgesehene Nutzungen) formell baurechtswidrig sind, um einen Baustopp oder ein

vorläufiges Nutzungsverbot anzuordnen, wobei allerdings der Grundsatz der

Verhältnismässigkeit zu beachten bleibt (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 614 f.).

4.2.2

Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen bedarf stets des Vorliegens

besonderer Gründe. Sie sind dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder

private Interessen zu wahren sind und der definitive materielle Entscheid aus

verfahrensrechtlichen Gründen nicht sogleich getroffen werden kann. Die

zuständige Behörde hat stets eine Interessenabwägung vorzunehmen. Vorsorgliche

Massnahmen müssen sodann im Einklang mit dem übergeordneten Recht stehen sowie

die Rechtsgleichheit und den Grundsatz von Treu und Glauben wahren. Zudem ist –

gestützt auf das Verhältnismässigkeitsprinzip – kumulativ erforderlich, dass

eine vorsorgliche Massnahme im Einzelnen geeignet, erforderlich sowie zumutbar

ist (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 613

m.w.H.; Regina Kiener in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 6 N. 16).

4.3 Vorliegend erachtet die Baubehörde die Ausführung der

Böschungssicherung mittels Löffelsteinen für nicht kernzonenkonform. Mit dem

Baustopp sollte daher ihrer Ansicht nach widerrechtliches Verhalten unterbunden

werden. Nach dem Gesagten ist die Baubehörde gemäss § 327 Abs. 2 PBG ermächtigt,

unverzüglich die nötigen Massnahmen zu treffen, wenn die Bauarbeiten den

Vorschriften oder Plänen nicht entsprechen (E. 4.1). Zudem steht es in der Kompetenz der Baubewilligungsbehörde, die

Beseitigung dem Gestaltungsgebot von § 238 PBG oder den kommunalen Kernzonenvorschriften

widersprechender Bauteile zu verlangen (E. 3.1).

4.3.1

An der Einhaltung der Bauvorschriften

besteht, insbesondere in Kernzonen, ein hohes öffentliches Interesse. Hinzu

kommt das private Interesse der mitbeteiligten Grundeigentümerschaft: Diese

waren vorliegend offenbar mit den Änderungen zwar grundsätzlich einverstanden,

wollten die nicht bewilligungsfähigen Ausführungsmodalitäten jedoch nicht

billigen. Mit der Wahrung dieser, das Interesse der Beschwerdeführerin an der

planmässigen Ausführung überwiegenden, öffentlichen und privaten

Interessen bestanden damit ausreichend Gründe,

die Bauarbeiten vorsorglich zu stoppen.

4.3.2

In der Baubewilligung war bezüglich Umgebungsgestaltung auflageweise

verfügt worden, Böschungen, die steiler als 1:1 seien, mit künstlichen

Elementen (Mauer, Blocksteine etc.) am Böschungsfuss und, wenn nötig, in der

Böschung zu stabilisieren und mit einer Absturzsicherung zu versehen. Daraus,

dass keine konkreten Materialvorgaben gemacht worden waren, kann die

Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Baubehörde hatte sich bereits auf vorgängige

Anfrage dahingehend geäussert, dass sie das geplante Material für nicht

bauordnungskonform erachte (E. 2.1). Das Gleiche gilt für das

Vorbringen, andernorts in der Überbauung habe sie auf kleinen Flächen ebenfalls

ohne Bewilligung Löffelsteine verbaut. Dies trifft gemäss Baubehörde zwar zu,

doch ist vorliegend die gut einsehbare Böschung bei der Einfahrt betroffen, wo

die Baubehörde aus gestalterischer Sicht die Löffelsteine als weiteres

Bauelement für unzulässig erachtet. Schliesslich ist nicht relevant, dass die

unterbundenen Bauarbeiten der Verbesserung der Verkehrssicherheit dienen.

Massgeblich sind – wie gesehen – einzig die Kernzonenvorschriften.

4.3.3 Die Unterbindung der Bauarbeiten

unmittelbar nach deren Beginn ist ohne Weiteres geeignet, erforderlich und

zumutbar, um die Einhaltung der Bauordnung durchzusetzen. Mangels Bauplänen und

Einwilligung der betroffenen Grundeigentümer konnte zudem der definitive

materielle Entscheid nicht sogleich getroffen werden. Eine allfällige

Bewilligungspflicht der baulichen

Massnahme ist im baurechtlichen Verfahren zu klären. Bei der Frage, ob ein

solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist, steht der Baubehörde ein

Ermessensspielraum zu (VGr, 9. Mai 2019, VB.2018.00467, E. 3.3). Um

dies beurteilen zu können, ist die Baubehörde auf Planunterlagen angewiesen; ebenso

für die (materielle) Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit des

Vorhabens, bei welcher der Baubehörde ebenfalls ein weiter Ermessensspielraum

zusteht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verpflichtung, Planunterlagen

einzureichen, vorliegend nicht zumutbar sein sollte.

5.

5.1 Insgesamt hat damit die Vorinstanz sowohl die

Unterbindung der Bauarbeiten bis zur Baufreigabe als auch die Verpflichtung zur

Einreichung von Planunterlagen zu Recht nicht beanstandet. Die angefochtene

Verfügung erweist sich als rechtmässig. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

5.2 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung steht ihr bei diesem Ergebnis

von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 2'180.-- Total der Kosten.

3. Die

Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …