Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00049

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00049

Urteil

des Einzelrichters

vom 5. Juli 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer,

Gerichtsschreiber

José Krause.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Hochbauamt Kilchberg, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Baustopp

(Kostenbeschwerde),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 14. Juli 2020 stellte das

Hochbauamt der Gemeinde Kilchberg sämtliche Bauarbeiten der A AG auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der D-Strasse 02 in Kilchberg bis zum

Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung und der Bereinigung offener Punkte

ein.

I.

Dagegen gelangte die A AG mit Eingabe vom 17. August

2020 an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung

der angefochtenen Verfügung, soweit diese die Aufhebung der Einstellung

sämtlicher Bauarbeiten von der Bereinigung offener Punkte abhängig mache. Mit Entscheid

vom 20. Oktober 2020 schrieb der Einzelrichter am Baurekursgericht das

Rekursverfahren als nach Erteilung der Baufreigabe gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziffer 1),

auferlegte die Gerichtskosten der A AG (Dispositiv-Ziffer 2) und sprach keine Umtriebsentschädigung

zu (Dispositiv-Ziffer 3).

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob

die A AG mit Eingabe vom 18. Januar 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und

beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung von

Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheids; die

Verfahrenskosten seien der Gemeinde Kilchberg aufzuerlegen und diese sei

zu einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten. Eventualiter sei die

Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Am

3.

Februar 2021 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen

die Abweisung der Beschwerde. Das Hochbauamt der Gemeinde Kilchberg

ersuchte unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen ebenso um Abweisung der Beschwerde. Die A AG hielt

in ihrer Replik vom 8. März 2021 an ihren Anträgen fest. Das Hochbauamt

der Gemeinde Kilchberg liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für

die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da allein die Kosten- und

Entschädigungsfolgen des Rekursentscheids im Streit liegen, der Streitwert

Fr. 20'000.- nicht übersteigt und kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung

vorliegt, ist gemäss § 38b Abs. 1 lit. c VRG der Einzelrichter

zuständig.

2.

2.1

Die Verfahrenskosten sind grundsätzlich der

unterliegenden Partei aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Das Unterliegen

wird in der Regel daran gemessen, mit welchen Anträgen der Verfahrensbeteiligte

durchdringt (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A. Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 13 N. 50). Im Fall der Gegenstandslosigkeit entscheidet die Behörde nach Ermessen über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen (VGr, 31. Mai 2016, VB.2016.00029,

E. 4.2). Dabei sind mehrere Grundsätze zu berücksichtigen: Die Kosten sind

vor allem danach zu verteilen, welche Partei vermutlich obsiegt hätte. Der

mutmassliche Verfahrensausgang wird lediglich in einer summarischen Prüfung

festgestellt; es soll nicht ein materielles Urteil gefällt und ein Entscheid in

den Rechtsfragen präjudiziert werden (BGr, 2. April 2009, 1C_259/2008,

E. 4.1; Plüss, § 13 N. 75). Dabei verbietet es die

Prozessökonomie grundsätzlich, hypothetisch gewordene Fragen eingehend zu

behandeln (VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00628, E. 2.2). Lässt sich der

mutmassliche Ausgang eines Verfahrens im konkreten Fall nicht ohne Weiteres

bestimmen, gehen die Kosten zulasten jener Partei, welche die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Rekursverfahren

verursacht hat. Insbesondere bei Versagen dieser Kriterien dürfen die Verfahrenskosten aber auch nach Billigkeit verlegt werden (VGr,

29.

September 2015, VB.2015.00483, E. 9.2; Plüss, § 13

N. 74 ff.).

2.2

Sinn und

Zweck der Kostentragung nach dem Verursacherprinzip ist es, unerwünschtes

Prozessverhalten zu sanktionieren, indem die Partei, die unnötigen

Verfahrensaufwand verursacht, die Kosten zu tragen hat (VGr, 19. August

2019, VB.2019.00083, E. 3.2; Plüss, § 13 N. 56). Darunter fällt

nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch der Fall, wenn das Verfahren durch ohne Bewilligung

vorgenommene Bauausführung verursacht wurde (VGr, 8. Februar 2012,

VB.2011.00530, E. 6.3).

Die

Kostenauferlegung nach dem Verursacherprinzip stellt gegenüber jener nach dem

Unterliegerprinzip die Ausnahme dar. Nicht jede kostenverursachende

Verletzung von Verfahrensvorschriften durch eine obsiegende Partei rechtfertigt

eine Kostenauferlegung nach § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG. Vielmehr ist

eine solche Sanktion nur im Fall eines schuldhaften bzw. ordnungswidrigen

Verhaltens angemessen, d. h.

wenn die Kosten unter Missachtung der zumutbaren Sorgfalt entstanden sind (VGr,

4.

Juli 2016, VB.2016.00170, E. 5.4; Plüss, § 13 N. 55 und

N. 57).

3.

3.1

Am

17.

Juni 2019 bewilligte die Baukommission Kilchberg der

Beschwerdeführerin die Gartenänderung – Erstellung einer Terrassierung mittels

Stützmauer, eines Aussenschwimmbades sowie einer freistehenden Stützmauer – auf

dem (fremden) Grundstück Kat.-Nr. 01 unter Nebenbestimmungen. Letztere

wurden gemäss Schreiben vom 26. Juli 2019 bereinigt, worauf die Gemeinde

die Baufreigabe am 10. Oktober 2019 erteilte.

3.2

Nachdem

die Gemeinde am 18. Mai 2020 im Zug einer Baukontrolle die Erstellung von

Abwasserleitungen ohne gültige Bewilligung bemerkt hatte, verfügte sie tags

darauf die Einstellung sämtlicher Bauarbeiten, "bis eine rechtskräftige

Bewilligung vorliegt". Mit Schreiben vom 9. Juli 2020 ersuchte die

Beschwerdeführerin (zusammen mit der Grundeigentümerin) um die damit

angeforderte Bewilligung. Die angeschriebene Gemeinde sah in ihrer Verfügung

vom 14. Juli 2020 indessen die Voraussetzungen zur Erteilung der

Kanalisationsbewilligung als nicht erfüllt an und wies die Gesuchstellerinnen

erwägungsweise darauf hin, dass für weitere genannte Arbeiten eine Bewilligung

erforderlich sei und eine solche bis anhin nicht vorliege. Hierauf verfügte

sie, dass sämtliche Bauarbeiten eingestellt bleiben, "bis eine

rechtskräftige Bewilligung vorliegt, und die offenen Punkte bereinigt

wurden".

Am 17. August 2020 rekurrierte die Beschwerdeführerin

gegen diese Verfügung vom 14. Juli 2020 und beantragte deren Aufhebung,

soweit die Aufhebung der Einstellung sämtlicher Bauarbeiten von der Bereinigung

der "offenen Punkte" abhängig gemacht werde. Während der Hängigkeit

des Rekursverfahrens erteilte am 14. September 2020 die Gemeinde die

gewässerschutzrechtliche (Kanalisations-)Bewilligung unter Nebenbestimmungen,

worauf sie mit Schreiben vom 15. September 2020 die seit 19. Mai 2020

andauernde Baueinstellung per 16. September 2020 aufhob, wobei sie auf

zusätzlich vorzunehmende bauliche Anpassungen und die Bewilligungspflichtigkeit

gewisser Vorhaben hinwies.

3.3

Darauf

schrieb die Vorinstanz das Rekursverfahren als nach Erteilung der Baufreigabe

gegenstandslos geworden ab und auferlegte die Kosten des Verfahrens der

Beschwerdeführerin. Dabei erwog sie, dass der Baustopp durch die nicht

bewilligten Kanalisationsarbeiten der Beschwerdeführerin ausgelöst und im

Folgenden aufgrund der zwischenzeitlich erteilten Kanalisationsbewilligung

aufgehoben worden sei. Ob die Verfügung vom 14. Juli 2020 die Aufhebung

des Baustopps von weiteren Bedingungen abhängig gemacht habe, könne

offenbleiben. Als Verursacherin der baurechtswidrigen Lage, welche den Baustopp

berechtigterweise ausgelöst habe, sei die Beschwerdeführerin nach dem

Verursacherprinzip kostentragungspflichtig.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin bringt gegen die Verfügung vom 14. Juli 2020 vor, dass

es nicht rechtens sei, die Aufhebung der am 19. Mai 2020 angeordneten

Baueinstellung von der vorgängigen Bereinigung weiterer – über die

Kanalisationsbewilligung hinausgehender – offener Punkte abhängig zu machen.

Die Verfügung vom 15. September 2020 betreffend Aufhebung der

Baueinstellung sei insofern eine Wiedererwägung der Verfügung vom 14. Juli

2020.

Indem in ersterer Verfügung die Gemeinde die Baufreigabe allein von der

Kanalisationsbewilligung abhängig gemacht habe, habe sie die Unzulässigkeit der

mit Verfügung vom 14. Juli 2020 angeordnete Bereinigung der "offenen

Punkte", welche von ihr ohnehin gar nicht angegangen worden seien,

eingestanden und letztere zurückgenommen. Damit habe die Gemeinde die

Gegenstandslosigkeit verursacht.

4.2

Wie gesehen (oben E. 2.2) lässt sich

das Verursachen des Verfahrens durch

ohne Bewilligung vorgenommene Bauausführung unter das Verursacherprinzip

subsumieren. Ein solches (formell baurechtswidriges) Vorgehen ist vorliegend

zwar anzutreffen, wird von der Beschwerdeführerin aber gar nicht in Abrede

gestellt. In der Rekurseingabe führte sie denn auch aus, dass die Gemeinde

berechtigt sei, die Aufhebung der Einstellung der Bauarbeiten von der

Kanalisationsbewilligung abhängig zu machen. Entsprechend beantragte der Rekurs

nur insoweit die Aufhebung der Verfügung vom 14. Juli 2020, als die

Aufhebung der Einstellung sämtlicher Bauarbeiten von der Bereinigung der

"offenen Punkte" abhängig gemacht wurde – und klammerte dabei die

Kanalisationsbewilligung als von der Gemeinde statuiertes Baufreigabeerfordernis

explizit aus. Damit wollte die Beschwerdeführerin, worauf sie im vorliegenden

Verfahren zu Recht hinweist, nicht die Verfügung vom 14. Juli 2020 in

ihrer Gesamtheit zur Überprüfung bringen; vielmehr definierte sie den

Streitgegenstand (dazu VGr, 20. September 2018, VB.2018.00163,

E. 5.3) mit ihren Anträgen enger als den Anfechtungsgegenstand.

Die Vorinstanz gibt den so geformten Streitgegenstand

korrekt wieder, erwägt aber darauf, dass dessen Beurteilung offengelassen

werden könne. Mit diesem Vorgehen unterliess die Vorinstanz die angezeigte summarische Prüfung des mutmasslichen

Verfahrensausgangs, ohne auszuführen, weshalb dieser nicht ohne Weiteres zu

bestimmen wäre, und auferlegte die Kosten sogleich nach dem Verursacherprinzip.

Dieses greift aber erst nach vergeblicher Anwendung des Unterliegerprinzips

(oben E. 2.1) und stellt überdies gegenüber diesem die Ausnahme dar (oben

E. 2.2). Somit missachtete die Vorinstanz die Grundsätze zur

Ermessensausübung bei der Kostenverteilung. Sie übte damit das ihr zustehende

Ermessen (oben E. 2.1) nicht pflichtgemäss aus und beging mithin einen

Ermessensmissbrauch.

4.3

Richtigerweise, im Einklang mit den die

Ermessensausübung leitenden Grundsätzen bei der Kostenverteilung (oben

E. 2.1), ist für die

Verlegung der Verfahrenskosten im Fall der Gegenstandslosigkeit zunächst der mutmassliche Verfahrensausgang

massgebend und ist dieser mithin einer summarischen Beurteilung zu unterziehen:

Zwischen den Parteien ist dabei insbesondere strittig, welche Rechtswirkungen

der Verfügung vom 14. Juli 2020 zuzumessen sind. In dieser Hinsicht

schreibt die Gemeinde im vorliegenden Verfahren,

die Verfügung vom 14. Juli 2020 bekräftige bzw. bestätige den am

19.

Mai 2020 verfügten Baustopp. Damit verkennt sie, dass das Dispositiv

der Verfügung vom 14. Juli 2020 die Einstellung sämtlicher Bauarbeiten

nicht (mehr) allein von einer rechtskräftigen Bewilligung – nämlich der

Kanalisationsbewilligung – abhängig machte, wie das die am 19. Mai 2020

ergangene Verfügung tat, sondern überdies die Bereinigung der "offenen Punkte" verlangte. Unter

Einbezug der dem Verfügungsdispositiv vom 14. Juli 2020 vorangehenden

Erwägungen ergibt sich, dass mit den zu bereinigenden "offenen Punkte" die Platzgestaltung, die

Stützmauerhöhe sowie die Poolwassererhitzung angesprochen sind, welche nach dem

Dafürhalten der Gemeinde ohne respektive in Abweichung von der Baubewilligung

vorgenommen oder geplant worden seien. Dabei handelt es sich – entgegen dem

Standpunkt in der Beschwerdeantwort – nicht nur um informative Hinweise, um die

Beschwerdeführerin an die ohnehin geltenden baurechtlichen Vorschriften zu

erinnern. Das Verfügungsdispositiv (als Kern der Willenserklärung) verknüpft die

Baufreigabe einerseits mit der Kanalisationsbewilligung, andererseits

gleichermassen mit der Bereinigung der genannten "offenen

Punkte". Mit dem Grundsatz, wonach Verwaltungsrechtsakte diejenige

Bedeutung beizumessen ist, die der Empfänger nach guten Treuen verstehen durfte

und musste (VGr, 3. Juni 2020, VB.2019.00781, E. 4.5 mit Hinweis;

Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

4.

A., Bern 2014, § 29 N. 16), wäre es nicht zu vereinbaren, die

Kanalisationsbewilligung als statuierte (und beiderseits anerkannte)

Voraussetzung für die Baufreigabe anders zu behandeln als die zu bereinigenden

offenen Punkte, welche in gleicher Weise als Voraussetzung für die Baufreigabe

genannt sind und die ebenso Verfügungscharakter aufweisen. Somit hat die

Gemeinde mit Verfügung vom 14. Juli 2020 das Rechtsverhältnis zwischen ihr

und der Beschwerdeführerin (gegenüber der am 19. Mai 2020 verfügten

Rechtslage) dahingehend geändert, dass sie die Baufreigabe neuerdings

zusätzlich von der Bereinigung der "offenen

Punkte" abhängig machte. Die damit entfaltete Rechtswirkung kann die Gemeinde schliesslich nicht mit der

Einwendung entkräften, dass sie in der Verfügung vom 14. Juli 2020

einzig bemerkungsweise auf die "offenen

Punkte" hingewiesen habe, da wie erwähnt das behördliche Verständnis ihrer eigenen Verfügung für die

Sinnermittlung nicht alleinmassgebend ist.

4.4

Somit hat

die Gemeinde in ihrer Verfügung vom 14. Juli 2020 der Beschwerdeführerin

zur Aufhebung der Baueinstellung mit der Bereinigung der "offenen Punkte" eine neue Pflicht

auferlegt. Von deren Erfüllung nahm sie jedoch in ihrer Verfügung vom

15.

September 2020 Abstand, indem sie den Baustopp bereits aufgrund der

tags zuvor erteilten Kanalisationsbewilligung aufhob. Dabei wies sie mit der

Platzgestaltung, der Stützmauerhöhe sowie der Poolwassererhitzung erneut auf

die (zu bereinigenden) "offenen

Punkte" im Sinn der Verfügung vom 14. Juli 2020 hin, was

zeigt, dass sie diese Fragen weiterhin im Auge behalten würde, ihnen indessen

augenscheinlich im Hinblick auf die Aufhebung der Baueinstellung die

rechtsgestaltende Wirkung abnahm. Die verfügungsweise herbeigeführten

Rechtswirkungen treten aber unmittelbar nicht nur für die Verfügungsadressatin,

sondern auch für die verfügende Behörde ein (vgl. Martin Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen

zu §§ 4–31 N. 22), weshalb die Behörde nicht ohne Weiteres auf eine

Verfügung zurückkommen kann.

Unter Umständen

kann sie während der Pendenz des Rechtsmittels den angefochtenen

Entscheid in Wiedererwägung ziehen (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d

N. 22). Inwiefern sie dies vorliegend tat, braucht aber nicht geklärt zu

werden. Zur Beantwortung der vorliegend interessierenden Frage nach der

Kostenverteilung ist entscheidend, dass die Gemeinde im Hinblick auf die Aufhebung

der Baueinstellung die von der Beschwerdeführerin mittels Rekurs angefochtenen "offenen Punkte" in der Verfügung vom

14.

Juli 2014 fallen liess. Dieses Vorgehen ist bei einer lediglich

summarischen Beurteilung als Anerkennung des Rekurses

Dispositiv

zu werten, womit die Gemeinde als unterliegende Partei gilt und demnach

kostenpflichtig wird (vgl. Plüss, § 13 N. 79).

4.5 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. In

Abänderung von Dispositivziffern II und III des Entscheids des

Einzelrichters am Baurekursgericht vom

20. Oktober 2020 sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen und ist ihm eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

5.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und es

steht ihm von vornherein keine Parteientschädigung zu. Hingegen hat er der

Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Angesichts des geringen Streitwerts vor Verwaltungsgericht

erscheint ein Betrag von Fr. 400.- als angemessen.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

In Abänderung von Dispositivziffer II des

Entscheids des Einzelrichters am Baurekursgericht vom 20. Oktober 2020 werden die Verfahrenskosten

(total Fr. 1'120.-) dem Beschwerdegegner auferlegt.

In Abänderung von Dispositivziffer III des

Entscheids des Einzelrichters am Baurekursgericht vom 20. Oktober 2020 wird der Beschwerdegegner

verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 620.- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 400.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …