Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00055

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00055

Urteil

der Einzelrichterin

vom 9. Februar 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A, zzt. im Flughafengefängnis Zürich,

vertreten durch RA B,

substituiert durch MLaw C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Verlängerung

Ausschaffungshaft (GI210008-L),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 22. September

2020 an, dass A nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug am 30. Oktober

2020 in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG genommen werde.

Erwägungen

II.

Am 19. Januar 2021 beantragte das Migrationsamt beim

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die Verlängerung der

Ausschaffungshaft bis am 29. April 2021 zu bewilligen. Mit Entscheid vom

20.

Januar 2021 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die

Ausschaffungshaft und bewilligte sie antragsgemäss bis 29. April 2021.

III.

Dagegen erhob A mit Eingabe

vom 22. Januar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz

die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die unverzügliche

Haftentlassung. Es sei seine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vom

12.

Januar 2021 festzustellen. Eventualiter sei festzustellen, dass die

Haft unrechtmässig sowie unangemessen war. Subeventualiter sei das Urteil des

Zwangsmassnahmengerichts vom 20. Januar 2021 aufzuheben und die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In formeller Hinsicht

beantragte er, ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu

gewähren und Rechtsanwältin B, substituiert durch MLaw C, als

unentgeltliche Rechtsbeiständin zu mandatieren.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete mit Eingabe vom 26. Januar

2021.

auf eine Vernehmlassung. Am 1. Februar 2021 beantragte das Migrationsamt

die Abweisung der Beschwerde.

Die

Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG

werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht

wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung zu überweisen sind (§ 38b

Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine

Überweisung.

2.

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG kann

eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher

Weg- oder Ausweisungsentscheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach

Artikel 66a oder 66abis StGB vorliegt, dessen bzw. deren Vollzug

noch nicht möglich, jedoch absehbar ist und einer der in Art. 76 Abs. 1

lit. b AIG genannten Haftgründe besteht. Zudem muss die Ausschaffungshaft

verhältnismässig erscheinen, die Ausschaffung selbst rechtlich und tatsächlich

möglich sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG) und müssen die für die

Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76

Abs. 4 AIG).

3.

3.1

Gegen den

Beschwerdeführer liegt unbestrittenermassen eine (rechtskräftige)

Landesverweisung gestützt auf Art. 66a StGB vor.

3.2

3.2.1

Dass der Beschwerdeführer während seiner Ausschaffungshaft ein Asylgesuch

eingereicht hat, lässt den Wegweisungsentscheid nicht entfallen. Das

Bundesgericht erachtet die Fortsetzung der Ausschaffungshaft in dieser

Situation als zulässig, falls mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem

Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. BGr, 9. April

2018, 2C_260/2018, E. 4.2; 11. April 2018, 2C_268/2018, E. 2.1.1;

BGE 140 II 409 E. 2.3.3 S. 413; 125 II 377 E. 2b S. 380).

Diese Rechtsprechung betrifft indes

in erster Linie Fälle, in denen mit keiner nennenswerten Verzögerung der

Ausschaffung gerechnet werden muss. Sie lehnt sich gemäss dem Bundesgericht an

den Entscheid des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) i. S. Arslan (C‑534/11)

vom 30. Mai 2013 an: Danach findet die Rückführungsrichtlinie (Richtlinie

2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008

über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung

illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl L 348 vom 24. Dezember

2008.

S. 98 ff.; vgl. Abkommen zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft

über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und

Entwicklung des Schengen-Besitzstands vom 26. Oktober 2004 [SR 0.362.3], Art. 2

Abs. 2 in Verbindung mit Anhang B) keine Anwendung zwischen dem

Schutzantrag bis zum Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung darüber oder bis

zur Entscheidung über einen allfälligen Rechtsbehelf; dem steht indessen – so

der Entscheid des EuGH – nicht entgegen, dass wer sich bereits gemäss Art. 15

der Rückführungsrichtlinie in Haft befindet, auf der Grundlage einer nationalen

Rechtsvorschrift weiterhin festgehalten werden darf, falls sich nach einer

fallspezifischen Beurteilung sämtlicher relevanter Umstände ergibt, dass der

Schutzantrag einzig und allein zu dem Zweck gestellt wurde, den Vollzug der

Rückführungsentscheidung zu verzögern oder zu gefährden. Ob dies der Fall ist,

bestimmt sich nicht (allein) nach der Art des Verfahrens, in dem das Asylgesuch

behandelt wird (Nichteintretensentscheid, Mehrfachgesuch usw.), sondern vor

allem nach einer Abschätzung der wahrscheinlichen weiteren Dauer des

Asylverfahrens (BGr, 21. Juni 2018, 2C_466/2018, E. 3.2.3 mit Hinweis).

3.2.2

Der Beschwerdeführer, der nigerianischer Staatsbürger ist, war bis anhin

der Ansicht, in Spanien über ein Aufenthaltsrecht zu verfügen. Er bemühte sich

offensichtlich, diesen Anspruch nachzuweisen und reichte der Beschwerdegegnerin

noch Mitte Dezember 2020 entsprechende Dokumente ein, unter anderem eine

Terminvereinbarung mit der spanischen Polizei ("TOMA DE HUELLAS

[EXPEDICIÓN DE TARJETA] Y RENOVACIÓN DE DURACIÓN") für den 9. Februar

2021.

Kohärent hat er stets kommuniziert, dass er nach Spanien zurückgehen

wolle, sich aber weigere, nach Nigeria zu reisen, weil er dort grosse Probleme

habe. Nachdem die spanischen Behörden ein erneutes Begehren des

Staatssekretariats für Migration (SEM) um Rückübernahme – trotz Beilage der

Dokumente des Beschwerdeführers von Mitte Dezember 2020 – am 23. Dezember

2020.

abschlägig beurteilten, das Verwaltungsgericht am 29. Dezember 2020

im Verfahren VB.2020.00848 entschied, dass es nicht ersichtlich sei, dass der

Beschwerdeführer über ein Aufenthaltsrecht in Spanien verfüge (a. a. O. E. 4.2.3), und das

Zwangsmassnahmengericht ein im Zusammenhang mit den neuen Dokumenten gestelltes

Haftentlassungsgesuch am 4. Januar 2021 abwies, lag für den

Beschwerdeführer objektiv eine veränderte Situation vor. Insofern kann nicht

gesagt werden, dass der Beschwerdeführer den Asylantrag vom 14. Januar

2021.

einzig und allein eingereicht habe, um den Vollzug der

Rückführungsentscheidung zu verzögern oder zu gefährden. Er hat sein Asylgesuch

in einem Zeitpunkt eingereicht, in dem er nach guten Treuen trotz all seiner

Bemühungen nicht mehr damit rechnen konnte, nach Spanien – wo er sich zuvor

jahrelang legal aufgehalten hatte und nach eigenen Angaben Vater eines Kindes

mit spanischer Staatsangehörigkeit ist – zurückkehren zu können. Entgegen der

Beschwerdegegnerin verhielt sich der Beschwerdeführer somit dadurch, dass er

das Asylgesuch einreichte, obwohl er zuvor ausgeführt hatte, nach Spanien

zurückkehren zu wollen, nicht widersprüchlich.

3.2.3

Bei den Akten liegt denn auch eine E-Mail des SEM vom 28. Januar 2021.

Das Asylgesuch sei im Zentralen Migrationsinformationssystem ZEMIS verbucht,

der Gesuchsteller dürfe den Ausgang seines Asylverfahrens in der Schweiz

abwarten. Die Anhörung des Beschwerdeführers sei für den 8. Februar 2021

geplant, "an sich könnte der Entscheid vor dem 15. Februar

erfolgen." Der Entscheid wachse erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist in

Rechtskraft. Zwar könne in Ausnahmefällen einer allfälligen Beschwerde die

aufschiebende Wirkung entzogen werden, angesichts der Eingabe der

Rechtsvertretung vom 14. Januar 2021 liege ein solcher Ausnahmefall aber

eher nicht vor.

So oder so

könne ein Entscheid aber nicht vollzogen werden, solange er nicht rechtskräftig

sei. Damit sei ausgeschlossen, dass der Sonderflug Mitte Februar durchgeführt

werden könne.

Mit der – vor der Anhörung des Beschwerdeführers erfolgten –

sehr vagen Aussage des SEM, dass der Entscheid über das Asylgesuch "an

sich" vor dem 15. Februar 2021 erfolgen könnte, ist noch keine nachvollziehbare

Einschätzung über die zu erwartende Dauer des Asylverfahrens verbunden. Eine

Prognose über die Erfolgsaussichten des Asylverfahrens des Beschwerdeführers

ist nicht möglich. Es bestehen denn auch keine Hinweise auf ein Mehrfachgesuch

des Beschwerdeführers. Ob dem Beschwerdeführer überhaupt Asyl gewährt werden

könnte oder ob (nur, aber immerhin) aufgrund seiner Flüchtlingseigenschaft der

Wegweisungsvollzug vorläufig aufgeschoben würde, kommt es entgegen der

Beschwerdegegnerin nicht an.

3.2.4

Angesichts dessen, dass keine klaren Prognosen über die Verfahrensdauer und

die Erfolgsaussichten des Asylgesuchs möglich sind, kein Mehrfachgesuch

vorliegt und der Beschwerdeführer das Gesuch nach Treu und Glauben auch nicht

früher hätte einreichen müssen, ist auf der Grundlage objektiver Kriterien

nicht davon auszugehen, dass das Asylgesuch des Beschwerdeführers einzig und

allein zu dem Zweck gestellt wurde, den Vollzug der Rückführungsentscheidung zu

verzögern oder zu gefährden. Mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem

Vollzug der Wegweisung ist nicht in absehbarer Zeit zu rechnen.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde in der Hauptsache gutzuheissen und der Beschwerdeführer aus der Haft

zu entlassen.

4.

Ernsthafte Zweifel daran, ob

die Absehbarkeit des Vollzugs der Wegweisung gegeben ist, ergeben sich

inzwischen im Übrigen auch daraus, dass, nachdem bereits der

Frontex-Rückführungsflug im Dezember 2020 abgesagt wurde, auch eine Anmeldung

zum Frontex-Sonderflug im Januar 2021 nicht möglich war. Ausserdem stornierte

die Beschwerdegegnerin die polizeiliche SwissREPAT-Rückführung für den Januar

2021.

noch im Dezember 2020. Nun heisst es vonseiten des SEM, ein Sonderflug der

Schweiz nach Nigeria werde "voraussichtlich" im Februar 2021

stattfinden. Am 13. Januar 2021 wurde diesbezüglich angekündigt, dass

weitere Informationen in den nächsten Tagen folgen würden. Bei den Akten findet

sich diesbezüglich indes nichts, insbesondere auch keine konkrete Flugbuchung.

Inzwischen liegt daher die Annahme nahe, dass die mehrfachen organisatorischen

Schwierigkeiten bei der Organisation eines begleiteten Rückschaffungsflugs nach

Nigeria mit der Covid-Pandemie zusammenhängen. Letztlich kann aber

offenbleiben, wie es sich damit verhält.

5.

Der Beschwerdeführer beantragt im Übrigen, es sei

festzustellen, dass im Rahmen seiner Anhörung durch die Beschwerdegegnerin vom

12.

Januar 2021 sein rechtliches Gehör verletzt wurde, da seine

Rechtsvertreterin weder zu diesem Termin vorgeladen noch darüber informiert

worden sei. Das Erfordernis einer solchen Einladung bzw. Information entspreche

der aktuellen Rechtsprechung des Zwangsmassnahmengerichts, weshalb das

angefochtene Urteil nicht nachzuvollziehen sei und gegen den Grundsatz der

Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV verstosse.

Nach § 4 VZAUG ist einer

Person ausländischer Nationalität vor einem Antrag auf Haftverlängerung

das rechtliche Gehör zu gewähren. Nach § 6 Abs. 1 VZAUG ist die in

Haft genommene Person ausländischer Nationalität berechtigt, eine zur

Vertretung befugte Person zu bezeichnen und mit dieser mündlich und schriftlich

zu verkehren.

Das Verwaltungsgericht

entschied bereits im Verfahren VB.2020.00283, dass keine Verletzung des

rechtlichen Gehörs vorliegt, wenn anlässlich der genannten Anhörung – die vor

dem Erlass eines Verwaltungsakts ergeht und keine strafrechtlichen (Erst-)Einvernahme

darstellt (vgl. dazu: Art. 158 StPO) – die befragte Person nicht

ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen wird, einen Anwalt beizuziehen; indes

sei ohne Beisein der Rechtsvertreterin ein – ohnehin nur ausnahmsweise

möglicher – Verzicht auf ein so gewichtiges prozessuales Recht wie jenes der

Verhandlung vor dem Richter generell nicht zulässig (VGr, vom 4. Juni 2020,

VB.2020.00283, E. 2.1.2 f. mit Hinweisen). Entsprechend verletzte

auch die Unterlassung der Einladung bzw. der Information der Rechtsvertreterin

über die Anhörung durch die Beschwerdegegnerin das rechtliche Gehör des

Beschwerdeführers nicht.

Dass – wie vom Beschwerdeführer behauptet – eine andere Praxis

der Vorinstanz besteht und das vorinstanzliche Urteil damit den

Rechtsgleichheitsgrundsatz verletzt, ist nicht rechtsgenügend nachgewiesen.

6.

6.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Für die

Überwälzung der Verfahrenskosten an die Vorinstanz, wie dies der

Beschwerdeführer fordert, besteht kein Anlass (dazu Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 45). Sodann

war der Beizug eines Vertreters gerechtfertigt, weshalb die Beschwerdegegnerin

– und nicht die beschwerdeführerisch begehrte Vorinstanz (dazu Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 17 N. 27) – dem Beschwerdeführer eine angemessene

Entschädigung zu entrichten hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als

angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.-. Da dem Beschwerdeführer

in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner

Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

6.2

Die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung ihre Honorarnote

ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand sowie die Auslagen von

Fr. 16.30 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die

sich darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2

GebV VGr). Somit beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf insgesamt

Fr. 1’491.30. Daran anzurechnen ist der zugesprochene Betrag von

Fr. 1'000.-, sodass die Rechtsvertreterin mit Fr. 491.30 zu entschädigen

ist.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer 1

der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 20. Januar

2021.

wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der

Ausschaffungshaft zu entlassen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Dem Beschwerdeführer wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt

und in der Person von

Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

6.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen

ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an

die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7.

Rechtsanwältin B

wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 491.30

(inkl. Mehrwertsteuer) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005

(SR 173.110)

GebV VGR Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018

(LS 175.252)

StPO Schweizerische

Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0)

StGB Schweizerisches

Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)

VZAUG Verordnung

über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 4. Dezember

1996.

(LS 211.56)