Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00057

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00057

Beschluss

der 4. Kammer

vom 20. Mai 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Stiftung

B,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 2008 wurde

die Stiftung B (CHE-01) aufgrund fehlender Eintragungspflicht im

Handelsregister gelöscht. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das

Bundesgericht mit Urteil vom 25. November 2008 (5A_602/2008) ab.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom

16. Mai 2012 wurde A als Stiftungsrat der Stiftung B abberufen. Dieses

Urteil wurde am 12. Juli 2012 rechtskräftig.

B. Mit Eingabe vom 16. November 2020 meldete der Stiftungsrat der Stiftung

B Letztere zur Eintragung an. Am 22. Dezember 2020 wurde die Stiftung B

(CHE-02) im Handelsregister eingetragen.

C. Am 23. Dezember 2020 gelangte A, wohnhaft in C im Land D, an das

Handelsregisteramt des Kantons Zürich. Er beantragte "als testamentarisch

bestellter ständiger Stiftungsrat", dass das "Statut der Stiftung

wieder zu aktivieren" sei. Mit Schreiben vom 21. Januar 2021 wandte

sich das Handelsregisteramt an A und teilte diesem mit, dass das

Handelsregister von sich aus keine Korrektur vornehmen dürfe, wenn eine

Eintragung aufgrund von formell richtigen und inhaltlich vollständigen Belegen

erfolgt sei. Ausserdem empfahl es A, "sich an die eingetragenen Personen

der Stiftung" zu wenden.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 25. Januar 2021

stellte A dem Verwaltungsgericht folgende Anträge:

"1. Die Stiftung B (CH-03) sei im Handelsregister ZH wider

zu aktivieren und die statutarisch bestimmte Kontrollstelle der Stiftung aus

den Pflichten des Aktienrechts als Organ sei ins Handelsregister wieder

einzutragen.

2.

Die

neu widerrechtlich gegründete zweite Stiftung B (CHE-02) sei aus dem

Handelsregister ZH zu löschen."

Mit Präsidialverfügung vom 25. Januar

2021.

wurde A aufgrund seines ausländischen Wohnsitzes aufgefordert, eine

Kaution von Fr. 2'070.- zu leisten. Mit Eingabe vom 15. Februar 2021

ersuchte dieser um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit

Präsidialverfügung vom 15. Februar 2021 wurde A die ihm am 25. Januar

2021.

angesetzte Frist zur Leistung einer Kaution einstweilen abgenommen.

Mit Beschwerdeantwort vom 22. Februar

2021.

beantragte das Handelsregisteramt, unter Entschädigungsfolge sei auf die

Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. A replizierte

am 5. März 2021.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach ständiger Praxis grundsätzlich für Beschwerden

gegen Anordnungen des Handelsregisteramts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2];

BGE 137 III 217; VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00566, E. 1.1 mit

Hinweis; vgl. auch Art. 165 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung vom

17.

Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411 [in der hier anwendbaren, bis am

31.

Dezember 2020 geltenden Fassung, AS 2007 4851; vgl. Art. 173

Abs. 2 HRegV]).

1.2

Das

Schreiben des Beschwerdegegners vom 21. Januar 2021 kann nicht als

anfechtbare Anordnung im Sinn von § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG qualifiziert werden. Denn durch behördliche

Auskünfte, Empfehlungen oder Mitteilungen werden regelmässig keine Rechtsfolgen

verbindlich festgelegt; sie stellen deshalb keine Verfügungen dar und sind folglich

auch nicht anfechtbar (BGE 121 II 473 E. 2c; Jürg Bosshart/Martin

Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19 N. 7; Martin

Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31

N. 19 ff.; vgl. auch BGE 140 II 202 [= Pra. 103/2014

Nr. 100] E. 5). Somit fehlt es bereits an einem zulässigen

Anfechtungsobjekt. Doch selbst wenn ein solches vorliegen würde, wäre – wie sich

sogleich zeigt – nicht auf die Beschwerde einzutreten.

1.3

Gemäss

Art. 87 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210)

sind Familienstiftungen unter Vorbehalt des öffentlichen Rechts nicht der

Dispositiv

Aufsichtsbehörde unterstellt (Abs. 1) und entscheidet das Gericht über

Anstände privatrechtlicher Natur (Abs. 2). Bei der Stiftung B handelt es

sich um eine (reine) Familienstiftung (BGr, 25. November 2008,

5A_602/2008, E. 1, bestätigt in BGr, 11. August 2010, 5A_401/2010,

E. 3.2 ff.; vgl. zum Begriff der Familienstiftung Art. 335 ZGB

und BVGr, 17. Juli 2017, A-8309/2015, E. 2.6). Die Funktionen der

Stiftungsaufsichtsbeschwerde werden somit durch Leistungs-, Unterlassungs-,

Feststellungs- und Gestaltungsklagen ersetzt. Dafür ist das Zivilgericht am

Stiftungssitz zuständig (Dominique Jakob, in: Andrea Büchler/ders. [Hrsg.],

Kurzkommentar ZGB, 2. A., Basel 2017, Art. 87 N. 7; Harold

Grüninger, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 6. A., Basel 2018,

Art. 87 N. 12; Hans Michael Riemer, Berner Kommentar, Die Stiftungen

Art. 80–89c ZGB, 2. A., Bern 2020, Systematischer Teil N. 190;

vgl. BGr, 23. März 2012, 9C_823/2011, E. 2.1). Das Verwaltungsgericht

ist demnach für die Beurteilung der Anträge des Beschwerdeführers nicht

zuständig.

Zum gleichen Ergebnis führt auch aArt. 162 Abs. 5

HRegV. Gemäss dieser Bestimmung sind Dritte, die gegen eine Eintragung vorgehen

wollen, die bereits ins Tagesregister aufgenommen wurde, an das Zivilgericht zu

verweisen (VGr, 19. August 2015, VB.2015.00447, E. 3.2; Martin K. Eckert,

Basler Kommentar, 5. A., Basel 2016, Art. 940 OR N. 7;

Antonio Carbonara, in: Rino Siffert/Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung

[HRegV], Bern 2013, Art. 162 N. 116); dem Handelsregisteramt

"geht jegliche Entscheidbefugnis ab" (Michael Gwelessiani,

Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich 2016, Art. 162

N. 573). Die Neueintragung der Stiftung B wurde am 22. Dezember 2020

ins Tagesregister aufgenommen und am 29. Dezember 2020 im SHAB

publiziert; die Eingabe des Beschwerdeführers vom 23. Dezember 2020 ging

somit nach der Aufnahme der Eintragung ins Tagesregister beim Beschwerdegegner

ein. An der Unzuständigkeit des Beschwerdegegners – wie auch des

Verwaltungsgerichts – ändert sodann auch der Umstand nichts, dass der

Beschwerdeführer im Schreiben vom 21. Januar 2021 nicht (ausdrücklich) an

das Zivilgericht verwiesen, sondern ihm "empfohlen" wurde, sich

"an die eingetragenen Personen der Stiftung zu wenden". Ohnehin ist

die Verweisung an das Zivilgericht grundsätzlich nicht als Verfügung zu qualifizieren,

weshalb eine Anfechtung derselben nur in – hier nicht anwendbaren – Ausnahmefällen

möglich ist (Carbonara, Art. 162 N. 117; BGr, 1. September 2006, 4A.11/2006, E. 5)

1.4 Der

Vollständigkeit halber ist schliesslich Folgendes anzumerken: Weder das Urteil

des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 2008 noch

die (Neu-)Eintragung der Stiftung B (CHE-02) im Handelsregister sind

nichtig (vgl. zu den Nichtigkeitsgründen BGE 137 I 273 E. 3.1,

132 II 21 E. 3.1; VGr, 16. Januar 2021, VB.2020.00671, E. 5.2). Der Beschwerdeführer übersieht, dass das erwähnte obergerichtliche

Urteil vom Bundesgericht bestätigt wurde (vgl. BGr, 25. November

2008, 5A_602/2008, E. 1); somit kann von vornherein nicht

gesagt werden, das Obergericht sei offensichtlich unzuständig gewesen. Überdies

ist die ursprüngliche Eintragung der Stiftung B (CHE-01) im Handelsregister

bereits seit dem 3. April 2009 gelöscht. Dass unter der Bezeichnung Stiftung

B zwei Stiftungen im Handelsregister eingetragen sind, wie er moniert, trifft

demnach nicht zu.

2.

2.1 Nach dem

Gesagten ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung der Beschwerde nicht

zuständig und ist darauf deshalb nicht einzutreten.

2.2 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt sein

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

2.2.1

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch

auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie

zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen

auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie

kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).

Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem

Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu

bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

2.2.2

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist nach dem

Gesagten bereits aufgrund der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der gestellten

Begehren abzuweisen. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob der

Beschwerdeführer mittellos im Sinn von § 16 Abs. 1 VRG ist.

3.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu

erläutern:

Öffentlich-rechtliche

Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen,

unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen. Dazu zählen insbesondere auch

Entscheide über die Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2

lit. b Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

[BGG, SR 173.110]). Soweit es sich nicht um einen vermögensrechtlichen

Fall handelt, kann demnach Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.

In

vermögensrechtlichen Fällen ist die ordentliche Beschwerde grundsätzlich erst

ab einem Streitwert von mindestens Fr. 30'000.- zulässig (Art. 74

Abs. 1 lit. b BGG). Massgebend für das Vorliegen einer

vermögensrechtlichen Zivilsache ist, ob der Rechtsgrund des Anspruchs letzten

Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein

wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BGE 118 II 528 E. 2c). Das

Bundesgericht betrachtet etwa eine Streitigkeit über die Löschung einer

Eintragung im Handelsregister als vermögensrechtliche Zivilsache (BGr,

22. Juni 2007, 4A_24/2007, E. 1.3).

Soweit in

diesem Sinn vorliegend eine vermögensrechtliche Zivilsache vorliegt und der

Streitwert weniger als Fr. 30'000.- beträgt, lässt sich dennoch

ordentliche Beschwerde führen, wenn sich eine Rechtsfrage grundsätzlicher

Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). In den übrigen

Fällen ist subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

zu erheben.

Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1. Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'120.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5. Gegen

diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Diese

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …