Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00063

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00063

Urteil

der 1. Kammer

vom 22. April 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baukommission Wetzikon,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 11. Dezember 2019 verweigerte die

Baukommission Wetzikon der A AG teilweise die nachträgliche Bewilligung

für das bereits realisierte Farb- und Materialkonzept des Wohn- und

Gewerbehauses an der C-Strasse 02 in Wetzikon (Kat.-Nr. 03).

Erwägungen

II.

Hiergegen rekurrierte die A AG am 10. Januar

2020.

an das Baurekursgericht. Dieses wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom

2.

Dezember 2020 ab, soweit es nicht als gegenstandslos geworden

abgeschrieben wurde.

III.

Am 25. Januar 2021 erhob die A AG Beschwerde an

das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen

Entscheids, soweit das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden

abgeschrieben wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das

verwaltungs- und das baurekursgerichtliche Verfahren zulasten der

Beschwerdegegnerin.

Am 11. Februar 2021 beantragte das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission

Wetzikon verzichtete mit Schreiben vom 24. Februar 2021 auf eine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach

§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss der Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Wetzikon (BZO) in der Zentrumszone A. Das darauf

mit Stammbaubewilligung vom 1. November 2017 erstellte Wohn- und

Gewerbehaus weist eine Gebäudehöhe von 21,5 m auf und ist im Südwesten

direkt auf die Grenze zur C-Strasse gestellt. Gemäss Art. 16 Ziff. 2

BZO ist in der Zentrumszone unter Vorbehalt von Verkehrssicherheit und

Wohnhygiene das Bauen bis auf die Strassengrenze zulässig, sofern dadurch für

das Orts- und Strassenbild eine besonders gute Gesamtwirkung erreicht wird.

In der Stammbaubewilligung wird hinsichtlich Einordnung

und Gestaltung festgehalten, dass die geplante Dachterrasse im Widerspruch zur

erforderlichen besonders guten Gesamtwirkung stehe und demzufolge wegzulassen

oder insoweit zu reduzieren sei, als die Absturzsicherungen mindestens 2 m

vom Dachrand zurückzuversetzen seien. Vor Ausführung der Bauarbeiten sei der

Stadtbildkommission das Farb- und Materialkonzept der Gebäudehülle zur

Beurteilung vorzulegen.

In der Folge führte die Beschwerdeführerin das Bauvorhaben

aus. Das Farb- und Materialkonzept reichte sie erst nachträglich ein. Mit dem

vorliegend angefochtenen Beschluss wurde dieses nur teilweise bewilligt und für

die Glasbrüstung auf dem Zwischenbau und das Geländer auf der Dachfläche die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet.

3.

Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanzen

hätten bei der nachträglichen Beurteilung des Farb- und Materialkonzepts zu

Unrecht auf den Sachverhalt zum Zeitpunkt der Stammbaubewilligung abgestellt.

Zum jetzigen Zeitpunkt seien auf dem Flachdach des Gebäudes Solaranlagen und

zusätzlich Glasoblichter bis an den Dachrand vorhanden. Um die Solaranlagen und

Glasoblichter warten zu können, sei eine Absturzsicherung in Form eines –

entsprechend am Dachrand angebrachten – Geländers unabdingbar. Müsste das

Geländer 2 m vom Dachrand zurückversetzt werden, wäre ein Grossteil der

Solaranlagen zu entfernen und die verbleibenden Panels allein würden sich

energietechnisch nicht rentieren, was die Verunmöglichung der Solaranlage zur

Konsequenz hätte. Ohnehin entspreche das Geländer den anwendbaren Bestimmungen

zur Einordnung und Gestaltung: Entgegen den Vorinstanzen werde weder die Gebäudesilhouette

beeinträchtigt noch der Gebäudeabschluss verunklärt; vielmehr sei eine

filigrane Ausführung der aus Sicherheitsgründen unabdingbaren Absturzsicherung

vorgesehen. Insgesamt seien jedenfalls keine überwiegenden öffentlichen

Interessen an der Beseitigung der Solaranlagen ersichtlich, da eine

Rückversetzung des Geländers die Gestaltung des Gebäudes nicht entscheidend

verändern, dafür aber die Energieeffizienz und Nachhaltigkeit der Baute

verunmöglichen würde.

Zudem präsentiere sich der Sachverhalt auch im

Zusammenhang mit der Glasbrüstung auf dem Zwischenbau neu: Das Nachbargebäude

an der C-Strasse 04, welches bei der Gestaltung des streitgegenständlichen

Bauprojekts mitberücksichtigt werden müsse, befinde sich momentan im Bau. Auch

für das Nachbargebäude sei eine Glasbrüstung vorgesehen und eine andere

Materialisierung der Brüstung des Zwischenbaus wäre insgesamt gestalterisch

ungenügend auf die Umgebung abgestimmt.

4.

4.1

Massgebend

für die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse ist der Zeitpunkt des

Rekursentscheids bzw. der aktuelle Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidfällung,

sofern neue Tatsachenbehauptungen durch die angefochtene Anordnung notwendig

geworden sind (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 20a N. 4; § 52 N. 7 ff.).

Zum Zeitpunkt des baurekursgerichtlichen Entscheids waren die

streitgegenständlichen Solaranlagen bzw. deren Absturzsicherung und die

Glasbrüstung bereits erstellt, weshalb sich insofern für die Beurteilung der

Sachlage keine Differenzierung zwischen dem Rekurs- und heutigen Entscheid

ergibt. Der frühere Sachverhalt im Zeitpunkt der Stammbaubewilligung ist

dagegen nicht massgebend.

Nicht entscheidrelevant ist sodann die geplante Ausgestaltung

des Nachbargebäudes, welches nach Darlegung der Beschwerdeführerin eine

Glasbrüstung erhalten soll. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, vermag

die von der Beschwerdeführerin ausgeführte Lösung unabhängig von der Gestaltung

des Nachbargebäudes, mit welcher die neu zu suchende Lösung abzustimmen sein

wird, aus ästhetischen Überlegungen nicht zu genügen (vgl. unten E. 4.4.2).

4.2

Im Zusammenhang mit Solaranlagen ist

festzustellen, dass der Bundes- und der kantonale

Gesetzgeber die Gewinnung von Solarenergie erleichtern möchten. Deutlich zum

Ausdruck kommt dies in Art. 18a des Bundesgesetzes über die

Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG), namentlich

in dessen Abs. 4, der die Abwägung zwischen den Interessen an der Nutzung

der Solarenergie und ästhetischen Anliegen bis zu einem gewissen Grad

vorwegnimmt, sowie in § 238 Abs. 4 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG).

§ 238 Abs. 4 PBG – der gesetzessystematisch ein Teil der allgemeinen

Ästhetikvorschrift von § 238 PBG bildet – hält fest, dass sorgfältig in

Dach- und Fassadenflächen integrierte Solaranlagen bewilligt werden, sofern

nicht überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen; diese Bestimmung

regelt die bauästhetischen Anforderungen auf kantonaler Ebene abschliessend

(VGr, 8. April 2020, VB.2019.00758, E. 4.2; 8. Mai 2014,

VB.2014.00035, E. 5.4 = BEZ 2014 Nr. 17).

Vorliegend waren – allerdings nicht bis zum Dachrand

reichende – Solaranlagen für das Gebäude schon in der Stammbaubewilligung bzw.

den diesbezüglichen Plänen vorgesehen; eine Absturzsicherung ist darin hingegen

nicht eingetragen.

4.3

Gemäss

§ 239 PBG müssen Bauten und Anlagen nach Fundation, Konstruktion und

Material den anerkannten Regeln der Baukunde entsprechen. Sie dürfen weder bei

ihrer Erstellung noch durch ihren Bestand Personen oder Sachen gefährden.

Bauten müssen nach aussen wie im Innern den Geboten der Wohn- und

Arbeitshygiene genügen. Spezifisch im Hinblick auf Dächer hält Art. 17 der

Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten vom

19.

Dezember 1983 (VUV) fest, dass Dächer, die aus betrieblichen Gründen

oft betreten werden müssen, so zu gestalten sind, dass sie von den

Arbeitnehmenden sicher begangen werden können. Bevor andere Dächer betreten

werden, sind Massnahmen zu treffen, die den Absturz von Arbeitnehmenden

verhindern.

Aus den vorinstanzlichen Akten, namentlich aus den

Rekursbeilagen, ergibt sich Folgendes: Im Normalfall ist keine jährliche

Wartung der Photovoltaikanlagen notwendig; das Dach muss folglich nicht oft

betreten werden. Für die alle fünf bis sieben Jahre empfohlene Reinigung und

Kontrolle kann eine temporäre Absturzsicherung angebracht werden. Für

herunterklappbare, fest installierte Geländer hätte es neben den bestehenden Solarpanels

keinen Platz. Die Glasoblichter sollen jährlich von der Seite her mit einem Teleskopwischer

gereinigt werden. Aus Sicht des kantonalen Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

ist die Installation eines Geländers notwendig, um eine funktionierende Absturzsicherung

zu gewährleisten. Dem steht allerdings eine Aussage im einschlägigen Merkblatt

Technische Kommission Flachdach des Verbands Schweizer

Gebäudehüllen-Unternehmungen betreffend Absturzsicherungen auf Flachdächern

entgegen, wonach ein Geländer (Absturzsicherung der Ausstattungsklasse 4)

bloss bei öffentlichem Personenverkehr anzubringen ist. Im Bereich der

vorliegend streitgegenständlichen Solaranlagen ist nicht mit öffentlichem

Personenverkehr zu rechnen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die Wartung der

Photovoltaikanlage und der Glasoblichter geeignete Massnahmen zur

Absturzsicherung zu treffen sind. Zu beantworten ist jedoch die Frage nach

deren Ausgestaltung.

4.4

4.4.1

Bei der Auslegung und Anwendung kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Rechts

wie der Ästhetikvorschrift in Art. 16 Ziff. 2 BZO kann sich für die

Gemeinde ein Spielraum auftun, wenn das kommunale Recht der rechtsanwendenden

Behörde eine umfassende Einzelfallbeurteilung aufgibt bzw. Ermessen einräumt

(vgl. dazu Marco Donatsch, Kommentar VRG,

§ 20 N. 59 f.). Dieser Spielraum ist weiter als der

Beurteilungsspielraum, der einer Gemeinde bei der Anwendung von kantonalem

Recht geöffnet wird (VGr, 27. März 2015, VB.2014.00232, E. 4.3.2).

Die Rekursinstanz ist in solchen Fällen verpflichtet, sich mit den

Entscheidgründen der Gemeindebehörde mit besonderer Sorgfalt

auseinanderzusetzen. Ist der Entscheid der Gemeindebehörde plausibel und

stichhaltig begründet, so bedarf es besonders überzeugender Gründe, um von

deren Auslegung und deren Anwendung kommunalen Rechts abzuweichen (vgl. VGr,

27.

März 2015, VB.2014.00232, E. 4.3.2 f.). Auch bei der

Anwendung von § 238 PBG verfügt die kommunale Baubehörde aufgrund der

offenen Formulierung über einen gewissen Beurteilungsspielraum, den ortsbezogen

zu konkretisieren in erster Linie ihr selbst obliegt (VGr, 25. Oktober

2018, VB.2018.00059, E. 5.2).

Das Verwaltungsgericht verfügt bei der Überprüfung des

vorinstanzlichen Entscheids lediglich über eine Rechtskontrolle; es hat zu

prüfen, ob sich der Rekursentscheid unter Berücksichtigung der

erstinstanzlichen Entscheidgründe als rechtmässig erweist; eine Überprüfung der

Angemessenheit steht dem Verwaltungsgericht nicht zu (§ 50 Abs. 2 VRG). Insofern kann es den Entscheid der Rekursinstanz nur aufheben, wenn diese

eine Rechtsverletzung begangen hat (VGr, 21. August 2014, VB.2014.00295,

E. 3.2, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2 und 4.3).

4.4.2

Die kommunale Baubehörde hat sich im angefochtenen Entscheid mit der

Einordnung und Gestaltung der Geländer auf dem Flachdach und der Brüstung auf

dem Zwischenbau auseinandergesetzt und den aktuellen Zustand als noch nicht

genügend beurteilt. Auch das Baurekursgericht hat sich eingehend mit den diesbezüglichen

Fragen befasst. Die Einschätzung der Vorinstanzen bestätigt sich mit Blick auf

die bei den Akten liegenden und am baurekursgerichtlichen Augenschein

erstellten Fotografien: Die ästhetische Gesamtwirkung des Gebäudes wird durch

das Geländer auf dem Dach gestört und vermag den Ansprüchen von Art. 16

Ziff. 2 BZO betreffend das Orts- und Strassenbild nicht zu genügen, was

aus dem vorinstanzlichen Augenscheinprotokoll ersichtlich ist. Die

Absturzsicherung erinnert an aus dem Dach ragende Armierungseisen und es

entsteht der optische Eindruck, dass das Gebäude noch nicht fertig gebaut ist.

Weiter entspricht auch die Glasbrüstung auf dem Zwischenbau nicht den

bauästhetischen Anforderungen; der Zusammenhang des Zwischenbaus mit dem

Hauptgebäudekörper wird nicht ersichtlich und die Brüstung wirkt aufgesetzt. Es

ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass – wie auch schon im angefochtenen

Beschluss festgehalten – eine Lösung zu finden ist, welche den gestalterischen

Anforderungen genügt und zum auf dem Nachbargrundstück C-Strasse 04 zu

erstellenden Bau passt, durch welchen eine weitere Terrasse an den Zwischenbau

anstossen wird.

Zusammenfassend ist die vorinstanzliche Ermessensausübung

nicht zu beanstanden, wonach dem Geländer auf der Dachterrasse und der

Glasbrüstung auf dem Zwischenbau keine genügende Einordnung und Gestaltung attestiert

wurde.

4.5

4.5.1

Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf

Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Die

Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands muss

verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 [BV]; BGr, 26. April 2010, 1C_397/2009, E. 4.1).

Dies ist nach ständiger Rechtsprechung dann nicht der Fall, wenn die Abweichung

vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen

den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu

rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 E. 6; VGr, 12. März 2008,

VB.2007.00383, E. 7 ff. und VGr, 4. April 2012, VB.2011.00565,

E. 6 ff. auch zum Folgenden). Grundsätzlich kann sich auch die bösgläubig

handelnde Bauherrschaft auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie

muss aber in Kauf nehmen, dass dem Interesse an der Wiederherstellung des

gesetzmässigen Zustands aus grundsätzlichen Überlegungen, nämlich zum Schutz

der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, erhöhtes Gewicht beigemessen

und die der Bauherrschaft allenfalls entstehenden Nachteile nicht oder nur in

verringertem Mass berücksichtigt werden (BGE 132 II 21 E. 6.4; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs-

und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 619).

4.5.2

Das öffentliche Interesse besteht vorliegend in der korrekten Anwendung der

Gestaltungs- und Einordnungsvorschriften gemäss Art. 16 Ziff. 2 BZO

und § 238 PBG. Die verlangten Anpassungen der gestalterisch unbefriedigenden

Geländer auf dem Flachdach und der Brüstung auf dem Zwischenbau sind geeignet,

dieses Ziel zu erreichen, und ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Es war

der Beschwerdeführerin aus der Stammbaubewilligung bekannt, dass sie den Bau

nicht ohne vorgängige Einreichung des Farb- und Materialkonzepts hätte

ausführen dürfen, und zudem dürften die Kosten für die verlangten Anpassungen

im Vergleich zu den gesamten Kosten des Bauprojekts nicht übermässig hoch sein.

Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin bedeuten die Anpassungen denn

auch nicht, dass die Solaranlagen am Rand des Flachdachs zwingend zurückzubauen

sind; vielmehr ist es mit Blick auf das oben in E. 4.3 Ausgeführte möglich,

eine andere geeignete, den ästhetischen Anforderungen genügende Art der

Absturzsicherung auszuarbeiten.

4.6

Zusammenfassend

liegt nach dem Gesagten kein Verstoss gegen den Grundsatz der

Verhältnismässigkeit vor. Die Beschwerde ist abzuweisen, die streitbetroffenen

Bauteile sind zurückzubauen und die Beschwerdeführerin hat, entsprechend dem

angefochtenen Beschluss, eine bewilligungsfähige Projektänderung einzureichen,

welche den gestalterischen Anforderungen genügt.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung

steht ihr nicht zu.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 3'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …