Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00065

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00065

Urteil

der 1. Kammer

vom 27. Oktober 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In

Sachen

1.1 A1

1.2 A2

2.1 A3

2.2 A4

3. A5

4. A6

5.1 A7

5.2 A8

6.1 A9

6.2 A10

7.1 A11

7.2 A12

8.1 A13

8.2 A14

9. A15

10. A16

11.1 A17

11.2 A18

12.1 A19

12.2 A20

13.1 A21

13.2 A22

14. A23

alle vertreten

durch RA B

Beschwerdeführende,

gegen

1.

C AG, vertreten durch RA D

2.

Planungs- und Baukommission Thalwil,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung

Mobilfunkantenne,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Planungs- und Baukommission der Gemeinde

Thalwil bewilligte der C AG mit Beschluss vom 19. März 2020 den

Neubau einer Mobilfunkanlage auf der Liegenschaft Kat.-Nr. 01, E-Strasse 02,

in Thalwil.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangten 27 (z.T. juristische)

Personen mit Rekurs vom 27. April 2020 an das Baurekursgericht und

beantragten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Baurekursgericht

hiess den Rekurs am 1. Dezember 2020 teilweise gut und ordnete weitere

Abnahmemessungen an. Im Übrigen wies es den Rekurs ab.

III.

Gegen diesen Entscheid erhoben die im Rubrum

genannten Personen am 25. Januar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht

und beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, der angefochtene

Entscheid sei, insoweit der Rekurs abgewiesen wurde, aufzuheben und die

Baubewilligung zu verweigern. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Subeventualiter sei beim Amt für Wasser, Energie und Luft

(AWEL) ein Augenschein durchzuführen, an welchem den am Verfahren Beteiligten

und den Beschwerdeführern vorgeführt werde, wie eine angemeldete

Stichprobenkontrolle in einem konkreten Fall durchgeführt werde. Sodann sei ein

Amtsbericht einzuholen, ob die Antenne so wie angegeben betrieben werden könne.

Die Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil beantragte am 11. Februar

2021.

die Abweisung der Beschwerde soweit darauf einzutreten sei. Das

Baurekursgericht liess sich am 4. Februar 2021 vernehmen und beantragte

die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2021

beantragte die C AG die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die

Beschwerdeführenden replizierten am 25. März 2021. Mit Präsidialverfügung

vom 12. August 2021 wurde das Baurekursgericht aufgefordert, die Gründe für den Wechsel des Gerichtsschreibers

im Verfahren G.-Nr. 03 mitzuteilen. Das Baurekursgericht äusserte sich am

25.

August 2021. Die Beschwerdeführenden nahmen am 15. September 2021

dazu Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Prozessgegenstand ist die

baurechtliche Bewilligung für den Neubau einer Mobilfunkantennenanlage auf der

Liegenschaft Kat.-Nr. 01, E-Strasse 02, in Thalwil. Das Grundstück

liegt gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Thalwil in der Wohnzone W2.

Die Antennen sollen nach 170° und 325° ausgerichtet werden. Die zu bewilligende

Sendeleistung für die Mobilfunkanlage soll maximal 1520 Watt ERP

betragen, die mit 740 Watt ERP auf die Senderichtung 170° und mit 780 Watt ERP

auf die Senderichtung 325° verteilt werden sollen. Der Frequenzbereich soll das

Frequenzband 800 MHz und 900 MHz sowie das summierte Frequenzband

1800–2100 MHz umfassen.

3.

3.1

Die Beschwerdeführenden monieren,

dass der Entscheid der Vorinstanz von einem anderen Gerichtsschreiber verfasst

wurde als demjenigen, der am Augenschein teilgenommen habe. Sie seien weder

über den Wechsel des Gerichtsschreibers noch über dessen Grund informiert

worden.

3.2

Art. 30

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) gewährleistet

einer Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden

muss, einen Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges,

unabhängiges und unparteiisches Gericht. Dieser Anspruch kann verletzt sein,

wenn die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Laufe eines Verfahrens ohne

hinreichende sachliche Gründe geändert wird. Zwar ist zu verlangen, dass eine

Instanz die Parteien von sich aus (vorgängig) über geplante Wechsel im

Spruchkörper und die Gründe dafür informiert. Folge einer unterbliebenen

Mitteilung über einen Wechsel und dessen Gründe ist aber nicht, dass automatisch

ein Verstoss gegen Art. 30 Abs. 1 BV vorliegen würde, sondern nur,

dass eine Verletzung zu prüfen ist. Wobei für eine Verletzung einzig

entscheidend ist, ob hinreichende sachliche Gründe für den Wechsel bestehen

oder nicht (vgl. BGr, 12. März 2018, 4A_462/2017, E. 2.3.2). In Bezug

auf den Anspruch der Parteien auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht

Dispositiv

hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass auch die Gerichtsschreiber den

entsprechenden verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen genügen

müssen, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben können, was namentlich

der Fall ist, wenn sie an der Entscheidung mit beratender Stimme mitwirken (BGE 125 V 499 E. 2b).

3.3 Während am

Augenschein des Baurekursgerichts vom 21. Oktober 2020 noch F teilnahm,

amtete beim Entscheid vom 1. Dezember 2020 G als Gerichtsschreiber. Auf

Aufforderung des Verwaltungsgerichts teilte die Vorinstanz mit, dass der Grund

für den Wechsel des Gerichtsschreibers eine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit

des Gerichtsschreibers F gewesen sei. Im Lichte des Beschleunigungsgebots sei

daher ein wichtiger Grund für den Wechsel gegeben. Nach § 339a des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) entscheiden die

kantonalen Behörden über ein Rechtsmittel innert sechs Monaten nach dessen

Eingang. Der Rekurs ging bei der Vorinstanz am 27. April 2020 ein. Die

Behandlungsfrist für das Verfahren lief demnach am 26. Oktober 2020 ab.

Der Entscheid der Vorinstanz fiel am 1. Dezember 2020 und somit bereits

nach Ablauf dieser Behandlungsfrist. Aufgrund des Beschleunigungsgebots

rechtfertigte es sich daher, die Sache am 1. Dezember 2020 zu entscheiden

und nicht bis zum nächsten Sitzungstermin abzuwarten, bis der eingeplante

Gerichtsschreiber wieder arbeitsfähig war. Die Arbeitsunfähigkeit des

Gerichtsschreibers ist als genügender sachlicher Grund für seinen Wechsel

anzusehen.

3.4 Der

Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht im Ermessen der

anordnenden Behörde. Es besteht nur dann eine Pflicht zur Durchführung eines

Augenscheins, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht

abgeklärt werden können (BGr, 8. November 2010, 1C_192/2010, E. 3.3;

10. August 2010, 1C_512/2009, E. 2.3; VGr, 25. Oktober 2018, VB.2018.00262,

E. 3.4). Aus dem ausführlichen und aussagekräftigen Protokoll –

einschliesslich Fotos – des vorinstanzlichen Augenscheins erhellt, dass die

tatsächlichen Verhältnisse genügend abgeklärt wurden. Es kann im Verzicht auf

einen weiteren Augenschein durch die Vorinstanz mit dem ausgewechselten

Gerichtsschreiber daher weder eine Verletzung von § 7 VRG noch eine solche

des rechtlichen Gehörs erblickt werden. Bei einer nachträglichen Auswechslung

eines Mitglieds des Spruchkörpers bzw. des Gerichtsschreibers aus sachlichen

Gründen kann von einer Wiederholung der Beweismassnahmen abgesehen werden, wenn

sich aufgrund der Akten oder weiterer Beweismassnahmen und Verhandlungen ein

genügendes Urteil bilden lässt (vgl. BGr, 2. Dezember 2010, 6B_711/2010, E. 2;

6. September 2005, 4P.163/2005, E. 4; VGr, 27. Juni 2019,

VB.2018.00797, E. 4.3; vgl. auch Martin Bertschi in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 38 Rz. 24). Diese

Voraussetzung ist vorliegend erfüllt; es durfte auf das aussagekräftige

Augenscheinprotokoll abgestellt werden. Darin sind insbesondere das visierte

Bauvorhaben und die Umgebung ausreichend fotografisch dokumentiert. Der

Entscheid kam folglich auch mit dem ausgewechselten Gerichtsschreiber

rechtmässig zustande und ist diesbezüglich nicht zu beanstanden.

4.

4.1 Die

Beschwerdeführenden rügen, es bestünde kein Bedürfnis für die

Mobilfunkantennen. Die Leistung sei zu tief und mache keinen Sinn. Es sei unglaubwürdig,

dass die private Beschwerdegegnerin in Zukunft wie angegeben senden werde, da

die angegebene Leistung viel zu tief sei. Sodann bestehe auch kein öffentliches

Interesse an der Antenne und diese sei nicht verhältnismässig.

4.2 Im

baurechtlichen Verfahren wird nicht geprüft, ob eine bestimmte Baute oder

Anlage am vorgesehenen Ort bzw. zum vorgesehenen Zweck brauchbar, sinnvoll und

wirtschaftlich tragbar ist oder einem Bedürfnis entspricht. Diese Abklärungen

hat die Bauherrschaft selbst vorzunehmen, weshalb sich die Prüfung durch die

Baubewilligungsbehörde auf die Einhaltung der relevanten planungs-, bau- und

umweltrechtlichen Vorschriften zu beschränken hat (§ 320 PBG; Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,

6. A., Wädenswil 2019, S. 338 f.). Bei der Baubewilligung

handelt es sich um eine mitwirkungsbedürftige Verfügung, weshalb die Baubehörde

nicht berechtigt ist, über etwas anderes zu entscheiden, als ihr mit dem

Baugesuch unterbreitet worden ist (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 424). § 326 PBG untersagt die Ausführung bewilligungspflichtiger, jedoch nicht bewilligter

Vorhaben. Daraus leitet sich die Pflicht des Bauherrn ab, sich an eine erteilte

Bewilligung zu halten. Er muss, wenn er Abweichungen von der Baubewilligung

beabsichtigt, im dafür vorgeschriebenen Verfahren eine erneute beziehungsweise

geänderte Bewilligung einholen (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 486 f.).

Die Standortdatenblätter und damit auch die beabsichtigte WERP-Leistung sind

Teil der Baubewilligung. Demgemäss darf die private Beschwerdegegnerin die

Mobilfunkantenne nur in diesem Umfang betreiben, ob dies sinnvoll ist oder

nicht spielt für die Erteilung der Baubewilligung keine Rolle. Weiter muss auch

kein öffentliches Interesse an einer Baute bestehen und ergibt sich die

Verhältnismässigkeit der Einwirkung auf die Interessen Privater durch die Anlage

mit der Einhaltung der Grenzwerte. Folglich durfte auch die Vorinstanz darauf

verzichten, einen Amtsbericht einzuholen, ob in dieser Art und Weise gesendet

werden könne.

4.3 Sofern die

Beschwerdeführenden mit ihren Rügen die fehlende Zonenkonformität rügen

wollten, ist – sofern sich diese Rüge nicht sowieso als verspätet erweist –

darauf hinzuweisen, dass auch diesbezüglich gemäss Bundesrecht kein Bedürfnisnachweis

und keine Interessenabwägung bei der Beurteilung der Zonenkonformität

erforderlich sind (BGr, 16. März 2015, 1C_493/2014, E. 4.3).

Mobilfunkantennen sind in Bauzonen zulässig, wenn ein Bezug zu den Zonenflächen

besteht, auf welchen sie erstellt werden sollen (Art. 22 Abs. 2 lit. a

des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung). Sie sind in

diesem Sinn in der Bauzone grundsätzlich zonenkonform, soweit sie im

Wesentlichen der Abdeckung derselben dienen. Nicht erforderlich ist zum einen,

dass die Mobilfunkantenne einzig dem Bauzonenteil dient, in welchem sie

errichtet werden soll. Zum anderen ist zulässig, dass ein Teil der betreffenden

Funkzelle das Nichtbaugebiet erfasst (BGr, 31. Januar 2011, 1C_403/2010, E. 4.3).

Die angefochtenen Antennen sind in der Wohnzone und dienen deren Versorgung,

sie erweisen sich daher auch als zonenkonform.

5.

5.1 Die

Beschwerdeführenden kritisieren, dass das Qualitätssicherungssystem der

Anlagenbetreiberin die Einhaltung der Grenzwerte nicht garantieren würde und

einfach umgangen werden könne.

5.2 Gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts haben Anwohner von Mobilfunkanlagen ein

schutzwürdiges Interesse, dass die Einhaltung der Grenzwerte der NISV durch

objektive und überprüfbare bauliche Vorkehrungen gewährleistet wird. Das

Bundesgericht schloss aber andere Möglichkeiten der Kontrolle nicht aus (BGr,

17. März 2008, 1C_172/2007, E. 2.2 mit Hinweisen auf BGE 128 II 378 E. 4

und BGr, 10. März 2005, 1A.160/2004, E. 3.3). Als alternative

Kontrollmöglichkeit empfahl das BAFU in einem Rundschreiben vom 16. Januar

2006 die Einrichtung eines Qualitätssicherungssystems (QS-System) auf den

Steuerzentralen der Netzbetreiberinnen (vgl. Rundschreiben Qualitätssicherung

zur Einhaltung der Grenzwerte der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über

den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) bei Basisstationen für

Mobilfunk und drahtlose Teilnehmeranschlüsse vom 16. Januar 2006;

nachstehend: Rundschreiben BAFU). Gemäss diesem Rundschreiben bezieht das

QS-System nicht nur fernsteuerbare Parameter, sondern sämtliche Bauteile und

Einstellungen ein, die nichtionisierende Emissionen beeinflussen (Rundschreiben

BAFU, S. 2 Ziff. 2). Die Netzbetreiber haben dazu in den

Steuerzentralen eine Datenbank (QS-Datenbank) zu implementieren, in der für

jede Sendeanlage sämtliche Hardware-Komponenten und Geräteeinstellungen erfasst

werden, welche die abgestrahlte Leistung (ERP) oder die Senderichtungen

beeinflussen. Für ferngesteuerte oder manuelle Veränderungen der Einstellungen

sind Prozesse zu definieren, die sicherstellen, dass die geänderten

Einstellungen erfasst und unverzüglich in die QS-Datenbank übernommen werden.

Das QS-System hat einmal pro Arbeitstag automatisch die effektiv eingestellten

Sendeleistungen und -richtungen sämtlicher Antennen des betreffenden Netzes mit

den bewilligten Werten bzw. Winkelbereichen zu vergleichen. Die dabei

festgestellten Überschreitungen eines bewilligten Werts sind, sofern dies durch

Fernsteuerung möglich ist, innerhalb von 24 Stunden und andernfalls innerhalb

einer Arbeitswoche zu beheben. Das QS-System hat bei festgestellten

Überschreitungen automatisch Fehlerprotokolle zu erzeugen, die den Vollzugsbehörden

alle zwei Monate unaufgefordert zuzustellen sind. Die Netzbetreiber haben den

Behörden uneingeschränkte Einsicht in die QS-Datenbank zu gewähren

(Rundschreiben BAFU, S. 2 f. Ziff. 3). Der Stand der

Implementierung und das ordnungsgemässe Funktionieren des QS-Systems soll

periodisch kontrolliert werden (Rundschreiben BAFU, S. 4 Ziff. 6;

vgl. zu den QS-Systemen auch: BGr, 6. September 2006, 1A.57/2006, E. 5.1;

7. April 2009, 1C_282/2008, E. 3.2).

Mit Entscheid vom 3. September 2019 hielt das Bundesgericht

fest, das BAFU werde aufgefordert, im Rahmen seiner Aufgaben, den Vollzug der

NISV zu überwachen und die Vollzugsmassnahmen der Kantone zu koordinieren,

erneut eine schweizweite Kontrolle des ordnungsgemässen Funktionierens der

QS-Systeme durchführen zu lassen oder zu koordinieren. Dies dränge sich auch

deshalb auf, weil sich die letzte dieser Kontrollen in den Jahren 2010/2011 auf

die computergesteuerten Parameter und die Angaben in den Datenbanken

beschränkte und damals der Datenfluss bzw. die Datenübertragung von der realen

Anlage in die QS-Datenbank nicht vor Ort überprüft wurde. Zur Prüfung dieser

Datenübertragung sollen daher die nächsten Stichprobenkontrollen mit Kontrollen

vor Ort an den Anlagen ergänzt werden, wie dies die Ecosens AG im Bericht zur

Stichprobenkontrolle 2010/2011 empfehle (ASEB/Ecosens AG, Stichprobenkontrolle

von Mobilfunksendeanlagen und Überprüfung der Qualitätssicherungssysteme der

Mobilfunkbetreiber Orange, Sunrise, Swisscom und SBB, 2010/2011, 18. Januar

2012). Die im Kanton Schwyz bei Mobilfunkantennen festgestellten Abweichungen

von bewilligten Einstellungen schafften jedoch keine genügende Grundlage, um

auf das generelle Versagen der QS-Systeme zu schliessen, weil das Ausmass der

Abweichungen sowie deren Auswirkungen auf die Belastung durch nichtionisierende

Strahlung an OMEN nicht bekannt seien und auch entsprechende Feststellungen

bezüglich anderer Kantone fehlten (1C_97/2018, E. 8.3). Somit ging das

Bundesgericht in diesem Entscheid noch immer vom Funktionieren der QS-Systeme

aus. Die Ausführungen der Beschwerdeführenden vermögen an dieser Auffassung

nichts zu ändern. Demgemäss kann in antizipierter Beweiswürdigung auch auf

einen Augenschein beim AWEL mit Durchführung einer Stichprobenkontrolle

verzichtet werden (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3; Kaspar Plüss, Kommentar VRG,

§ 7 N. 18 f.; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 60 N. 11).

Eine solche Testpflicht ergibt sich auch nicht aus Art. 9 des

Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG), denn ein Art. 9

USG besteht zum einen nicht und es ergibt sich eine Test- bzw.

Informationspflicht zum anderen auch nicht aus Art. 10e ff. USG.

6.

6.1 Die

Beschwerdeführenden rügen, UMTS-Strahlungen könnten nicht genügend präzise

gemessen werden und der von der Vorinstanz zitierte Entscheid dazu sei auch

bereits über fünf Jahre alt.

6.2 Die in der

NISV vorgeschriebenen Anlagegrenzwerte sind keine Gefährdungswerte, sondern vorsorgliche

Emissionsbegrenzungen. Bei solchen Grenzwerten im Vorsorgebereich kommt nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei den konkreten Messungen der Grundsatz

zur Anwendung, wonach der gemessene Wert massgeblich ist, und die

Messunsicherheit weder dazugerechnet noch abgezogen wird (BGr, 30. März

2016, 1C_343/2015, E. 2.1; 6. März 2015, 1C_685/2013, E. 8.1 mit

Hinweisen). Gemäss dem Amtsbericht des Eidgenössischen Instituts für Metrologie

(METAS) vom 11. Juni 2014 über die Messunsicherheit beim Messen der

Strahlung von Mobilfunk-Basisstationen ist es nicht möglich, nichtionisierende

Strahlung genauer als mit einer Unsicherheit von 45 % zu erfassen. Das

Bundesgericht hat gestützt darauf auch in jüngeren Entscheiden bestätigt, dass

die in der Praxis gemäss den bestehenden Messempfehlungen durchgeführten

Abnahmemessungen auch heute noch dem Stand der Technik entsprechen (vgl. BGr, 3. September

2019, 1C_97/2018, E. 4; 15. Januar 2018, 1C_323/2017, E. 4; 30. März

2016, 1C_343/2015, E. 6.6 mit Hinweisen).

Mit ihren unsubstanziierten Ausführungen dazu zeigen die

Beschwerdeführenden keine Gründe auf, welche eine Abweichung von der bisherigen

Rechtsprechung rechtfertigen könnten.

7.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist

ihnen nicht zuzusprechen. Hingegen sind sie zu einer angemessenen

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- an die private Beschwerdegegnerin

zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 305.-- Zustellkosten,

Fr. 4'305.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1–14 unter solidarischer Haftung für

den Gesamtbetrag zu je 1/14 auferlegt.

4. Die

Beschwerdeführenden 1–14 sind im gleichen Verhältnis und unter solidarischer

Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …