Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00080

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00080

Urteil

der 4. Kammer

vom 30. September 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Viviane Eggenberger.

In Sachen

Flughafen Zürich AG,

Postfach, 8058 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizer Vogelschutz SVS/BirdLife Schweiz,

Wiedingstrasse 78, Postfach, 8036 Zürich,

Beschwerdegegner,

und

1. Amt für Landschaft und Natur,

Fischerei- und Jagdverwaltung, 8090 Zürich,

2. Bundesamt für Zivilluftfahrt,

3003 Bern,

Mitbeteiligte,

betreffend

Abschussbewilligung für Mäusebussarde,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Am 2. März 2017 ersuchte die Flughafen Zürich AG

beim Amt für Landschaft und Naturschutz (ALN) des Kantons Zürich um eine

Bewilligung zum Abschuss von Mäusebussarden für die Jahre 2017 bis 2025.

Nachdem am 19. November 2019 ein Augenschein

durchgeführt worden war, erteilte das ALN mit Verfügung vom 16. Januar

2020 der Flughafen Zürich AG eine gemäss Dispositiv-Ziff. II auf fünf

Jahre befristete Abschussbewilligung für Mäusebussarde unter folgenden Auflagen

(Dispositiv-Ziff. I):

" - Es dürfen nur einzelne Tiere geschossen

werden, die eine akute Gefahr für den Flugbetrieb und die Sicherheit der

Passagiere darstellen.

-

Abschüsse dürfen erst vorgenommen werden, wenn alle

zumutbaren anderen Vergrämungsmethoden zu wenig wirkungsvoll geblieben sind.

-

Abschüsse dürfen nur durch ausgebildete

Mitarbeitende (Wildhüterinnen und Wildhüter) der Flughafen Zürich AG getätigt

werden. Diese müssen im Besitz einer gültigen kantonalen Jagdberechtigung sein.

-

Abschussmassnahmen dürfen keine anderen

operationellen Risiken beim Flugbetrieb des Flughafens Zürich auslösen.

-

Die Abgangssumme (Fallwild und Abschüsse) darf die

Zahl von 30 Mäusebussarden pro Kalenderjahr nicht übersteigen. Ist

absehbar, dass die Zahl überschritten werden könnte, muss das weitere Vorgehen

mit der Fischerei- und Jagdverwaltung (FJV) des ALN sowie den zuständigen

Bundesstellen (BAZL, BAFU) abgesprochen werden.

-

Die Meldung der Abschüsse muss entsprechend der

Weisung zum Führen des Wildbuchs erfolgen.

-

Die Erfassung der Sichtung von Mäusebussarden

(Journal) auf dem Areal des Flughafens Zürich und deren Übermittlung an die FJV

muss fortgeführt werden."

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 18. Februar 2020 beantragte der Schweizer

Vogelschutz (SVS)/BirdLife Schweiz die Aufhebung dieser Bewilligung,

eventualiter die Aufhebung und Rückweisung an die Vorinstanz mit bestimmten Vorgaben

für eine allfällige neue Abschussbewilligung.

Die Baudirektion hiess den Rekurs mit Verfügung vom

17.

Dezember 2020 gut.

III.

Hiergegen erhob die Flughafen Zürich AG am 27. Januar

2021.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, unter Entschädigungsfolge

die Verfügung der Baudirektion vom 17. Dezember 2020 aufzuheben und die

Verfügung des ALN vom 16. Januar 2020 zu bestätigen.

Die Baudirektion schloss in ihrer Vernehmlassung am

9.

Februar 2021 auf Abweisung der Beschwerde, wobei sie auf die Erwägungen

im angefochtenen Rekursentscheid verwies. Der SVS/BirdLife Schweiz beantragte

mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2021 die Abweisung der Beschwerde unter

Entschädigungsfolge zulasten der Flughafen Zürich AG.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion in Angelegenheiten unter anderem des Jagdwesens nach §§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

1.2

Da auch

die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

Art. 12 Abs. 1 des Jagdgesetzes vom 20. Juni 1986 (JSG,

SR 922.0) sind die Kantone verpflichtet, Massnahmen zur Verhütung von

Wildschäden zu treffen. Das Jagdgesetz sieht unterschiedliche Arten von

Massnahmen vor. Dazu gehören unter anderen ausserordentliche Massnahmen (nach

Art. 12 Abs. 2 JSG) und Massnahmen zur Bestandesregulierung (nach

Art. 12 Abs. 4 JSG). Erstere können von den Kantonen jederzeit gegen

einzelne geschützte oder jagdbare Tiere angeordnet oder erlaubt werden, die

erheblichen Schaden anrichten; Letztere können von den Kantonen mit vorheriger

Zustimmung des Departements (für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation)

getroffen werden, wenn eine geschützte Art einen zu hohen Bestand aufweist und

dadurch grosser Schaden oder eine erhebliche Gefährdung entsteht (vgl. zum

Ganzen VGr, 21. Januar 2015, VB.2014.00351, E. 2.1.1 mit Hinweisen).

2.2

Der

(allgemeine) Begriff des Wildschadens gemäss Jagdgesetzgebung ist nicht in

einem strengen zivilrechtlichen Sinn, sondern grundsätzlich relativ weit zu

verstehen (Michael Bütler, in: Peter M. Keller/Jean-Baptiste

Zufferey/Karl-Ludwig Fahrländer [Hrsg.], Kommentar NHG, 2. A., Zürich

2019, Besonderer Teil: JSG/BGF [im Folgenden: Bütler, Kommentar NHG], Rz. 47 f.

und 66; vgl. auch die Botschaft zur Änderung des Jagdgesetzes vom

23.

August 2017, BBl 2017 6097 ff., 6126 f.; Michael Bütler,

Praxis und Möglichkeiten der Revision des schweizerischen Jagdrechts [unter

besonderer Berücksichtigung des Wildschadenbegriffs], Rechtsgutachten im

Auftrag des Bundesamts für Umwelt, 2008, S. 27 f., 35, 41, 44

[nachfolgend: Bütler, Gutachten; unter www.bafu.admin.ch > Themen >

Biodiversität > Rechtliche Grundlagen > Rechtsgutachten]; in diesem Sinn

auch BVGE 2011/21 E. 4.3 Abs. 1 f. betreffend den Begriff des

Wildschadens gemäss Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Wasser- und

Zugvogelreservate von internationaler und nationaler Bedeutung vom

21.

Januar 1991 [SR 922.32]).

2.3

In der

Ausgangsverfügung wurde erwogen, die Grösse der lokalen Mäusebussardpopulation

im Gebiet des Flughafens könne nicht mit Sicherheit bestimmt werden. Der lokale

Bestand an Mäusebussarden habe sich jedoch trotz durchschnittlich

30.

Vogelschlägen pro Jahr von 2012 bis 2018 nicht verringert, sondern gar

vergrössert; Abgänge in dieser Grössenordnung würden folglich nicht zu einer

Bestandesregulierung führen.

Der Zürcher Brutvogelatlas von BirdLife Zürich aus dem Jahr

2008.

geht, so die Ausgangsverfügung, von in den Anstössergemeinden des

Flughafens anwesenden 19 Brutpaaren und von weiteren 17 Brutpaaren in den

weiteren Nachbargemeinden aus (vgl. online unter

www.birdlife-zuerich.ch/vogelfinder/atlas-nach-gemeinden). Gesichert ist somit

die Anwesenheit von 72 fortpflanzungsfähigen Vögeln im Gebiet um den

Flughafen. Neuere präzise Zahlen liegen nicht vor, doch ist das Gebiet um den

Flughafen gemäss den Daten der Schweizerischen Vogelwarte jedenfalls keine

Gegend, in der eine nennenswerte Zunahme des Vorkommens von Mäusebussarden zu

verzeichnen ist: Die Vorkommenswahrscheinlichkeit pro Quadratkilometer hat in

diesem Gebiet gegenüber dem Zeitraum von 1993 bis 1996 um 0,0 bis 0,125

zugenommen (vgl. www.vogelwarte.ch > Vögel > Mäusebussard > Karte

"Veränderung des Vorkommens" > Veränderung 1993–1996/2013–2016).

Zuverlässige Kenntnisse hinsichtlich des tatsächlichen Umfangs einer Bestandeszunahme

liegen damit nicht vor.

3.

3.1

Vorliegend

ist unbestritten, dass über dem Flugplatz kreisende Mäusebussarde bei

Kollisionen mit Flugzeugen Vogelschlag verursachen und damit zu Wildschaden

führen und den Flugverkehr behindern oder gar gefährden können. Die

Beschwerdeführerin unternimmt deshalb zahlreiche Massnahmen, um das

Vogelschlagrisiko zu minimieren, wie Biotop-Management, Förderung natürlicher

Antagonisten, Langgrasbewirtschaftung, Mosaikschnittpläne und Streifenmahd,

Einsatz von Signalraketen, Petarden und Laser, Mäusezäune, Drähte und Spikes an

Signaltafeln sowie spezielle Vergrämungstouren vor dem Start von

Grossraumflugzeugen.

3.2

Mit der

Ausgangsverfügung vom 16. Januar 2020 hat das ALN keine

Regulierungsmassnahme nach Art. 12 Abs. 4 JSG getroffen; vielmehr

wurde eine ausserordentliche Massnahme nach Art. 12 Abs. 2 JSG

bewilligt. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus.

In diesem Zusammenhang wird zur

Abgrenzung auf einen Richtwert des Bundesamts für Umwelt (BAFU) von 10 %

des lokalen fortpflanzungsfähigen Bestandes einer Tierart abgestellt (vgl.

hierzu BGE 136 II 101 E. 5.5; sowie bereits VGr, 21. Januar 2015,

VB.2014.00351, E. 2.1.1 unten [weitgehend die gleichen Parteien bzw.

Beteiligten betreffend]). Je nach Populationsbiologie sind allerdings ohnedies

auch Abschüsse unter dem genannten Richtwert nicht als Massnahme nach Art. 12

Abs. 2 JSG, sondern als Regulierungsmassnahme nach Art. 12

Abs. 4 JSG zu werten (vgl. Bütler, Kommentar NHG, Rz. 63 Abs. 2

gegen Ende; so der Beschwerdegegner betreffend den vorliegenden Fall).

3.3

3.3.1

Bei den ausserordentlichen Massnahmen nach Art. 12 Abs. 2 JSG

geht es um Einzelabschüsse, also umAbschüsse einzelner, abgesonderter

Tiere

(vgl. Bütler, Kommentar NHG, Rz. 63; BGE 136 II 101 E. 5.5, wonach

eine Massnahme nur dann als ausserordentliche im Sinn von Art. 12

Abs. 2 JSG bezeichnet werden kann, wenn sie sich ausschliesslich auf

einzelne und individualisierte Tiere bezieht).

Die Kantone sollen diese Bestimmung nur in unbedingt

notwendigen Fällen anwenden und sich, namentlich wenn es um den Abschuss von

Tieren geschützter Arten geht, "grösste Zurückhaltung" auferlegen (Botschaft

zum Jagdgesetz vom 27. April 1983, BBl 1983 1179 ff., 1211 f.).

Einzelabschüsse haben somit Ausnahmecharakter und stellen, insbesondere wenn es

um geschützte Tiere bzw. Tierarten geht, das letzte Mittel zur Lösung von

Konflikten bei Wildtierschäden dar. Bei solchen Konflikten steht im

Zusammenhang mit geschützten Arten der Artenschutz an erster Stelle – vor

Schutzmassnahmen, Entschädigungsleistungen und Einzelabschüssen oder

Regulierungsmassnahmen. Die kantonalen Behörden haben somit im Einzelfall vor

Erteilung einer Abschussbewilligung zu prüfen, ob die beabsichtigte Massnahme

das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt, mithin insbesondere, ob sie geeignet

und erforderlich (also das mildeste geeignete Mittel) ist, um das angestrebte

Ziel zu erreichen (vgl. Bütler, Kommentar NHG, Rz. 51 und 63).

Bei den Mäusebussarden handelt es sich um eine geschützte

Tierart (Art. 7 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 lit. a und

Art. 5 Abs. 1 JSG). Dass eine geschützte Tierart gegebenenfalls – wie

hier – nicht vom Aussterben bedroht bzw. nicht gefährdet ist, ändert am

Gesagten nichts.

3.3.2

Die Bewilligung für Einzelabschüsse nach Art. 12 Abs. 2 JSG setzt

das Vorliegen bzw. das erwiesene Eintreten eines erheblichen Schadens voraus

(Bütler, Kommentar NHG, Rz. 50 letzter Absatz und Rz. 65 f.,

auch zum Folgenden). Die Gefährdung (von Menschen) wird – anders als in

Art. 12 Abs. 4 JSG (und hierzu Art. 4 Abs. 1 [lit. d]

der Jagdverordnung vom 29. Februar 1988 [SR 922.01]) – nicht erwähnt.

Entgegen der Vorinstanz ist jedoch davon auszugehen, dass es sich hierbei um

ein gesetzgeberisches Versehen bzw. um eine Gesetzeslücke handelt (vgl. Bütler,

Gutachten, S. 44 und 50). Im Entwurf zur Änderung des Jagdgesetzes war

eine Ergänzung des Art. 12 Abs. 2 JSG explizit mit dem Tatbestand der

"konkreten Gefährdung von Menschen" vorgesehen, wobei als konkreter

Fall, in welchem diese Voraussetzung zutreffen könne, das Risiko des

Vogelschlags bzw. der Kollision von Vögeln mit startenden und landenden

Flugzeugen auf Flugplatzarealen erwähnt wurde (vgl. Botschaft Änderung

Jagdgesetz, BBl 2017 6105 und 6132 [insbesondere Abs. 2]; BBl 2019 6607]).

Dass die Revision des Jagdgesetzes in der Volksabstimmung vom

27.

September 2020 verworfen wurde, ging nicht auf diese Bestimmung zurück

und ändert nichts daran, dass das geltende Recht in diesem Sinn auszulegen ist,

wovon in der Lehre schon zuvor ausgegangen wurde (vgl. Bütler, Gutachten,

S. 43 f.). Die erhebliche Gefährdung von – bzw. drohender Schaden an

– privaten oder öffentlichen Sachen hingegen stellt keinen Grund für

(präventive) Einzelabschüsse geschützter Tiere dar (zum Ganzen Bütler,

Kommentar NHG, Rz. 50 letzter Absatz und Rz. 65 f.).

3.3.3

Weitere Voraussetzung für Einzelabschüsse nach Art. 12 Abs. 2 JSG

ist zudem ein (natürlicher) Kausalzusammenhang zwischen dem Wildschaden und dem

abzuschiessenden Einzeltier (vgl. Bütler, Gutachten, S. 49 f.;

derselbe, Kommentar NHG, Rz. 66; ferner BVGE 2011/21 E. 4.3

Abs. 3 [betreffend eine Regulierungsmassnahme]). Es sollen grundsätzlich

nur geschützte Einzeltiere getötet werden, die den dokumentierten erheblichen

Wildschaden oder die Gefährdung kausal verursacht haben bzw. die mit diesen mit

hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit und Plausibilität kausal verknüpft werden

können (BGE 136 II 101 E. 5.5; vgl. auch Botschaft Änderung

Jagdgesetz, BBl 2017 6131). Ist diese Identifikation (wie bei gewissen

Tierarten) schwierig zu erbringen, dürfen jedoch bewilligte Einzelabschüsse zur

Verhinderung weiterer Schäden im Schadenperimeter vollzogen werden (Bütler,

Kommentar NHG, Rz. 66 gegen Ende).

3.4

Da Tiere,

welche Vogelschlag und damit Sachschaden verursachen, bei der

Schadensverursachung sterben, müssen diese zur Vermeidung von weiterem Schaden

nicht mehr

abgeschossen werden. Es fragt sich deshalb vorliegend, ob ein hinreichender

kausaler Zusammenhang zwischen einem über dem Flughafen kreisenden Mäusebussard

und einer konkreten Gefährdung von Menschen hergestellt werden kann, um einen

präventiven Einzel­-abschuss dieses Tieres gestützt auf Art. 12 Abs. 2 JSG zu

bewilligen.

Bei Mäusebussarden handelt es sich nicht um eine Vogelart

mit Schwarmbildungstendenz, bei welcher die Identifizierung einzelner

Individuen per se mit Schwierigkeiten verbunden ist. Die Beschwerdeführerin hat

jedoch nicht dargelegt, wie sie einzelne "Problemtiere", das heisst

solche, welche sich nicht vergrämen lassen, identifiziert und so sicherstellt,

dass die Einzelabschüsse nur die Menschen konkret gefährdenden Tiere treffen.

So hatte die Beschwerdeführerin sich ursprünglich, im Gesuch vom 2. März

2017, nicht auf eine spezifische Grundlage für die Abschussbewilligung

(Abs. 2 oder Abs. 4 von Art. 12 JSG) festgelegt; allerdings war

von einer Abschussbewilligung für Einzelabschüsse die Rede (auf S. 4 des

Gesuchs). Zur genannten Frage enthält das Gesuch jedoch keine Ausführungen. In

der Rekursantwort erklärte die Beschwerdeführerin lediglich, die Gefährdung

müsse stets auf der Basis von Indizien beurteilt werden. Ihrer Rekursduplik vom

19.

Juni 2020 ist hierzu ebenfalls nichts zu entnehmen. In der Beschwerde

führte sie in diesem Zusammenhang einzig allgemein aus, Mäusebussarde, die sich

in Pistennähe aufhielten und auf Vergrämungsmassnahmen nicht reagierten,

stellten eine akute Gefahr für die Flugsicherheit dar.

Das ALN erwog sodann in seiner Ausgangsverfügung, dass das

Flughafengebiet aufgrund des dortigen hervorragenden Nahrungsangebots eine

grosse Attraktivität für die Mäusebussarde – auch für weiter entfernt lebende

Individuen – aufweise, und daher durch Abschüsse frei werdende Futterplätze

sofort neu besetzt würden. Die Wirksamkeit von Einzelabschüssen, welche gerade

nicht zu einer Reduktion der Anzahl Vögel führen sollen, ist daher nicht

gegeben. Die abgeschossenen Einzeltiere werden schlicht durch neue bzw. andere

"ersetzt". Die in der Ausgangsverfügung festgelegte bzw. bewilligte

Höchstzahl von Abgängen entspricht überdies insgesamt, wie erwähnt, ohnehin den

jährlich durchschnittlich zu verzeichnenden Vogelschlägen und wirkt sich insofern

auf die (Anzahl) Vögel auf dem Flughafengebiet nicht aus. Die Flugsicherheit

kann damit durch präventive Einzelabschüsse nicht erhöht werden, nachdem es der

Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, substanziiert darzulegen, wie sie

Problemtiere identifiziert und dass sie durch deren gezielten Abschuss eine

fortwährende von diesem Tier ausgehende konkrete Gefährdung von Menschen

verhindern kann.

Ist aber die erteilte Bewilligung als im Hinblick auf den

angestrebten Zweck nicht wirksam zu betrachten, erweist sie sich gleichsam als ungeeignet.

Um eine (Massnahme der) Bestandesregulierung, welche wohl im Sinn des Anliegens

der Beschwerdeführerin bzw. der Flugsicherheit grundsätzlich wirkungsvoller

wäre, ging es im vorliegenden Verfahren, wie dargelegt, nicht.

Die streitgegenständliche Bewilligung für Einzelabschüsse

erweist sich nach dem Dargelegten als rechtswidrig.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1). Parteientschädigungen sind nicht

zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2 VRG): Der nicht anwaltlich vertretene

Beschwerdegegner hat seinerseits keinen Anspruch auf Parteientschädigung.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen

beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14.

6.

Mitteilung an …