Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00095

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00095

Urteil

der 1. Kammer

vom 26. August 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer,

Ersatzrichter Christian Mäder, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

Wettbewerbskommission (WEKO),

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde

Dachsen,

Beschwerdegegnerin,

und

A AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Am 10. November 2020 lud die von der Gemeinde

Dachsen beauftragte Firma B im Rahmen eines Einladungsverfahrens im

Zusammenhang mit der Beschaffung der Badewasseraufbereitung für das Schwimmbad C

in Dachsen die A AG, Schwimmtechnik als eine von vier Anbietenden per

E-Mail zur Angebotseinreichung ein.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 29. Januar 2021 gelangte die

Wettbewerbskommission WEKO an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und

beantragte, es sei – unter Kostenfolgen – festzustellen, dass die Einladung vom

10.

November 2020 von der Beschwerdegegnerin an die A AG

(Mitbeteiligte) zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359

Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise

beschränke und einen Verstoss gegen Art. 5 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober

1995.

(BGBM) darstelle. Eventualiter, sofern für die Beurteilung erforderlich,

sei die Mitwirkung durch die Firma B respektive D einerseits bei der

Vorbereitung des Vergabeverfahrens seitens der Beschwerdegegnerin und

andererseits bei der Ausarbeitung der Offerte seitens der Mitbeteiligten durch

das Verwaltungsgericht weiter abzuklären.

Mit Beschwerdeantwort vom 15. Februar 2021 beantragte

die Gemeinde Dachsen, die Beschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden

könne, abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Mit

Replik vom 16. März 2021 hielt die Wettbewerbskommission WEKO an ihren

Rechtsbegehren fest. Am 31. März 2021 duplizierte die Gemeinde Dachsen,

wobei auch sie an ihren Rechtsbegehren festhielt.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss Art. 9

Abs. 2bis BGBM kann die WEKO Beschwerde erheben, um feststellen

zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise

beschränkt.

Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Behörden,

denen ein Bundesgesetz ein Beschwerderecht einräumt, zur Beschwerde in

öffentlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht legitimiert. Art. 9 Abs. 2bis

BGBM stellt eine derartige spezialgesetzliche Ermächtigung dar (BGE 141 II 113 E. 1.5; vgl. BGr, 13. Februar 2006, 2A.325/2006, E. 2). Art. 111

Abs. 2 BGG sieht vor, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde ans

Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts

ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen können.

Die WEKO kann somit gegen kantonale und kommunale Submissionsverfügungen

direkt Beschwerde vor den kantonalen Instanzen führen. In diesem Rahmen kann

sie gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM lediglich die

Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung wegen

unzulässiger Verletzung des Zugangs zum Markt, nicht jedoch einen

kassatorischen oder einen reformatorischen Beschwerdeentscheid beantragen.

1.2

1.2.1

Angefochten ist die – im Rahmen eines vergaberechtlichen

Einladungsverfahren ergangene, per E-Mail erfolgte – Einladung der

Mitbeteiligten durch die ausdrücklich im Auftrag der Beschwerdegegnerin

handelnde Firma B zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP

359.

Badewasseraufbereitung".

1.2.2

Als Verfügungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete

Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf

Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 141 II 233 E 3.1 m. w. H.). Wie in der Lehre

überzeugend dargetan wird, stellen Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit indes

kein Begriffselement der Verfügung dar, sondern sind vielmehr eine Folge der

Qualifikation als Verfügung (Alain Griffel, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel

der Rechtsprechung, Zürich etc. 2017, Rz. 31).

1.2.3

Bei der genannten E-Mail handelt es sich um eine Verfügung der

Beschwerdegegnerin:

-

Die Firma B steht in einem vertraglichen Verhältnis zur

Beschwerdegegnerin. Dieses Rechtsverhältnis fusst auf dem zwischen den

genannten Parteien abgeschlossenen "Planer-/Bauleitervertrag" vom 30. September

2020, mit dem ausdrücklich die "Gesamtleitung und Fachplanung Badetechnik,

Beckenanlagen, Umgebung Beckenumgänge, ohne Bauing.leistung" vereinbart

wurde. Er wurde vom Gemeinderat Dachsen mit Beschluss vom 29. Oktober 2020

genehmigt. Darüber, dass es sich bei der Firma B um eine

Verwaltungshelferin handelt, herrscht bei den sich im vorliegenden Verfahren

beteiligenden Parteien Einigkeit. Handlungen einer Verwaltungshelferin werden

dem Verwaltungsträger selbst zugerechnet (Pierre Tschannen/Ulrich

Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 5 Rz. 10a; Griffel, Rz. 696). Insofern ist vorliegend von einer

hoheitlichen Anordnung der Beschwerdegegnerin auszugehen.

-

Bei der Einladung zur Einreichung eines Angebots handelt es sich im

Übrigen um eine einseitige, individuell-konkrete Anordnung, die in Anwendung

von Verwaltungsrecht (Art. 12bis Abs. 2 i. V. m. Art. 12 bbis und Anhang

2.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 [IVöB]; § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 [SubmV]) ergangen ist: Der Mitbeteiligten wird das Recht

zugesprochen – innert der vorgegebenen Frist und unter Einhaltung der

statuierten Voraussetzungen –, ein Angebot für den Auftrag einzureichen.

1.3

Das

Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis

BGBM beschränkt sich nicht auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1bis

IVöB. Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der

Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 BGBM sowie die

Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1

BGBM – verletzt, ist anfechtbar. Dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 5

BGBM kommt die Bedeutung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots zu (Peter

Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich

etc. 2013, N. 55; Matthias Oesch/Thomas Zwald, in: Matthias Oesch/Rolf H.

Weber/Roger Zäch, Kommentar Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 5

BGBM N. 1). Das BGBM bleibt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

erstens subsidiär für Fragen anwendbar, die das (inter-)kantonale Recht nicht

beantwortet. Zweitens verbietet es, die im BGBM statuierten Mindeststandards zu

unterschreiten. Drittens bleibt es als Mindestnorm neben den einschlägigen

(inter-)kantonalen Normen anwendbar (BGE 141 II 113 E. 3.1.5). In der

Literatur wird nachvollziehbar vertreten, dass – zumal das (inter-)kantonale

Beschaffungsrecht die Grund­sätze von Art. 5 BGBM konkretisiert – ein Verstoss

gegen eine beschaffungsrechtliche Vorschrift regelmässig zugleich einen

Verstoss gegen die binnenmarktrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung

bzw. der Transparenz darstellt (Nicolas F. Diebold, Die

Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ

109/2013, S. 177 ff., S. 184).

Da eine Verletzung von Ausstandspflichten zugleich eine

Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM

darstellen würde (vgl. etwa BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, E. 2.3,

wo das Bundesgericht ausführt, dass der Ausstandspflicht von als Mitbewerbern

persönlich interessierten Behördenmitgliedern angesichts des Zweck des

Submissionsverfahrens der "Sicherung einer diskriminierungsfreien, auf

Öffnung des Marktes ausgerichteten Vergebungspraxis" eine besondere

Bedeutung zukommt), ist die WEKO zur Anfechtung der strittigen Verfügung unter

Verweis auf eine (angebliche) Verletzung der Ausstandspflicht berechtigt.

Dasselbe gilt betreffend die Vorbefassung. Hier besteht ebenfalls ein enger

Konnex zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. zum Gleichbehandlungsgebot

(vgl. VGr, 28. November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.1;

Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen). Ob eine

Verletzung der Ausstandspflicht bzw. der Regeln über die Vorbefassung und damit

zugleich eine Verletzung von Art. 5 BGBM vorliegt, ist nicht eine Frage

des Eintretens, sondern eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde.

2.

Die Beschwerdegegnerin führt die Beschaffung der

Badewasseraufbereitung für das Schwimmbad C in Dachsen durch. In diesem

Zusammenhang beauftragte sie die Firma B, eine Bestandesanalyse der Badeanstalt C

zu erstellen sowie das Sanierungsprojekt auszuarbeiten. Nach Gutheissung des

Sanierungsprojekts durch das Stimmvolk wurde die Firma B als Fachplanerin

mit der Umsetzung des Sanierungsprojekts (unter anderem mit der Vorbereitung

und Durchführung des Beschaffungsverfahrens) beauftragt. Dabei hatte sie

weitgehende Kompetenzen. Sie war gemäss dem

"Planer-/Bauleitungsvertrag" vom 30. September 2020 von der

Beschwerdegegnerin ausdrücklich bevollmächtigt, "Weisungen an Dritte zu

erteilen" und "mit Behörden zu verhandeln und Anträge an diese zu

stellen".

Im Rahmen eines Einladungsverfahrens wurden von der im

Auftrag der Beschwerdegegnerin handelnden Firma B vier Anbietende für die

Badewasseraufbereitung zur Einreichung eines Angebots eingeladen, darunter die

Mitbeteiligte. Die Eingabefrist ist abgelaufen und die Gemeindeverwaltung

Dachsen hat ein Offertöffnungsprotokoll erstellt. Die Firma B stellte

einen Vergabeantrag zugunsten der Mitbeteiligten. Der Zuschlag wurde noch nicht

erteilt.

Geschäftsführer der Firma B ist F. Im Zusammenhang

mit dem Auftrag der Beschwerdegegnerin trat insbesondere sein Sohn D in

Erscheinung. Geschäftsführer der Mitbeteiligten ist E, ebenfalls ein Sohn von F

bzw. ein Bruder von D. D und E bilden zusammen zudem den Verwaltungsrat der

Mitbeteiligten, wobei D als Verwaltungsratspräsident in Erscheinung tritt.

3.

3.1

Abgesehen

davon, dass nach Art. 11 lit. d IVöB bei der Beachtung der Vergabe

von Aufträgen der Grundsatz der Beachtung der Ausstandsregeln zum Tragen kommt,

enthalten die Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen, das Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) sowie die Submissionsverordnung

keine allgemeinen Ausstandsregeln. § 9 SubmV regelt immerhin, dass

Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des

Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren

Gunsten beeinflussen können, sich am Verfahren nicht beteiligen dürfen. § 16 Abs. 4 SubmV statuiert, dass die Vergabebehörde nicht auf eine den

Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die ein

geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen

oder annehmen darf, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für eine

bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Es ist daher bezüglich der

allgemeinen Ausstandsregeln auch im Submissionsrecht auf § 5a VRG

abzustellen (vgl. VGr, 23. März 2017, VB.2016.00513, E. 3.1; 6. April

2001, VB.2000.0068, E. 3c [nicht publiziert]).

3.2

3.2.1

Nach § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu

treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn

sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere: in der Sache ein

persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie

oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder

durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft

oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind

oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c).

Die Ausstandspflicht gilt auch für Hilfspersonen, soweit

diese an einer Anordnung bzw. ihrer Vorbereitung mitwirken. Es geht beim

Tatbestand der Vorbereitung um den faktischen Einfluss jener Personen, die

beratend oder instruierend auf den Inhalt einer Anordnung Einfluss nehmen

können (Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 5a Ziff. 10). Zieht eine Behörde juristische Personen als

Expertinnen oder Experten bei, handelt es sich um eine Mitwirkung, bei der die

in der Sache tätigen natürlichen Personen die Anforderungen an die

Unparteilichkeit erfüllen müssen (a. a. O.,

§ 5a Ziff. 11; vgl. VGr, 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 4.3).

3.2.2

Im vorliegenden Fall haben die – von der Beschwerdegegnerin als

Verwaltungshelferin beigezogene (vgl. E. 1.2) – Firma B bzw. ihre

Mitarbeitenden durch ihre Beauftragung zur Durchführung des

Submissionsverfahrens (Vorbereitung, Zusammenstellung der Submittentenliste

[freigegeben durch den Gemeinderat], Versand der Einladungen und der

Submissionsunterlagen, Prüfung der eingegangenen Offerten, Stellen eines

Vergabeantrags zugunsten der Mitbeteiligten; vgl. E. 2) zweifellos im von § 5a Abs. 1 VRG vorgesehenen Ausmass mitgewirkt.

Erstens erfüllte D als der – gemäss der vertraglichen

Vereinbarung mit der Beschwerdegegnerin bei der Firma B – für die

Gesamtleitung des Auftrags Zuständige dadurch, dass er zugleich als

Verwaltungsratsvorsitzender der Mitbeteiligten tätig ist, für die er gar einen

Zuteilungsantrag stellte (vgl. E. 2), zweifellos den Ausstandsgrund

nach § 5a Abs. 1 lit. a VRG.

Zweitens wird die Firma B nach aussen von D's Vater F

repräsentiert, während bei der Mitbeteiligten D und sein Bruder E als

Verwaltungsräte fungieren und (als einzige) mittels Einzelunterschrift

zeichnungsberechtigt sind. Es ist damit – zumal zwischen den führenden Personen

der Firma B und der Mitbeteiligten Verwandtschaftsverhältnisse 1. und 2.

Grades bestehen – auch der Ausstandsgrund nach § 5a Abs. 1 lit. b VRG gegeben.

3.2.3

Die Verletzung der Ausstandsregeln durch die Verwaltungshelferin Firma B

bzw. ihre Mitarbeiter bzw. Repräsentanten D und F ist der

Beschwerdegegnerin zuzurechnen.

4.

4.1

Im Rahmen

einer öffentlichen Beschaffung bezieht sich die Problematik der Vorbefassung

regelmässig nicht auf Mitarbeitende bei der Vergabebehörde, sondern auf

Mitarbeitende bei den anbietenden Firmen. Insoweit bedeutet Vorbefassung eine

Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Eine solche Beteiligung

kann sich auf den Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das

Gleichbehandlungsgebot problematisch sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475

Rz. 1043, mit Hinweisen). Dem entspricht die Regelung in der kantonalen

Submissionsverordnung: Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der

Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die

Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am Verfahren nicht

beteiligen (§ 9 SubmV). Erfolgt von solchen Personen oder Unternehmen

dennoch ein Angebot, so ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren

auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1052).

Nach der Rechtsprechung

erstreckt sich der Ausschluss vom Verfahren nicht nur auf die unmittelbar mit

der Vorbereitung befassten Personen und Unternehmungen, sondern auch auf

solche, die mit ihnen eng verbunden sind (VGr, 28. November 2019,

VB.2019.00261, E. 7.1.2; 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 3.3.1,

E. 3.5). Dies ist der Fall, wenn eine Person, die für ein vorbefasstes

Unternehmen tätig war, zugleich für ein weiteres sich am Verfahren

beteiligendes Unternehmen in führender Stellung tätig ist oder dieses gar

beherrscht.

4.2

Im

vorliegenden Fall sind die Personen, die die Firma B beherrschen oder für

dieses Unternehmen in der vorliegenden Sache tätig wurden sowie die Personen,

die die Mitbeteiligte beherrschen bzw. in führender Stellung für sie tätig sind

eng verbunden bzw. teilweise identisch (vgl. E. 2). Insbesondere zu nennen

ist D, der bei der Durchführung des Vergabeverfahrens für die Firma B

regelmässig – unter anderem als für die Gesamtleitung des Auftrags

verantwortliche Person – in Erscheinung trat (vgl. E. 2) und zugleich

Verwaltungsratspräsident der Mitbeteiligten ist. Die Art der Mitwirkung der Firma B

– bzw. insbesondere von D – im Vergabeverfahren ist dergestalt, dass eine

Beeinflussung zugunsten der Mitbeteiligten im Bereich des Möglichen ist. Am

Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils der Mitbeteiligten bestehen

aufgrund von D's Doppelrolle sodann keine Zweifel. Die Mitbeteiligte ist damit

vorbefasst.

5.

Die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin

erscheint nach dem Gesagten sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflicht

der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der

unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als

rechtswidrig.

Damit erging die Einladung der Mitbeteiligten zugleich in

Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 Abs. 1

BGBM (vgl. E. 1.3). Dass eine Rechtfertigung für diese Beschränkung des

freien Marktes nach Art. 3 BGBM bestehen würde, ist nicht ersichtlich; Entsprechendes

wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht behauptet.

Die Beschwerde ist damit gutzuheissen. Es ist

festzustellen, dass die Einladung der der Beschwerdegegnerin vom 10. November

2020.

an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag

"BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger

Weise beschränkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt

6.

Gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die

Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend

sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich

am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen.

7.

Der Auftragswert übersteigt den

massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b

in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses

Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Einladung der

Beschwerdegegnerin vom 10. November 2020 an die Mitbeteiligte zur

Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359

Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise

beschränkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 4'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Gegen dieses

Urteils kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an …