Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00099

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00099

Urteil

der 1. Kammer

vom 27. Oktober 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas

Widmer, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin

Nicole

Rubin.

In Sachen

A, vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführerin,

gegen

1.1 C,

1.2. D,

beide vertreten durch RA E,

2. Baubehörde Meilen, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 5. Mai 2020 erteilte die

Baubehörde Meilen C und D die baurechtliche Bewilligung für den Neubau eines

Einfamilienhauses unter teilweiser Neudisposition der Garage aus dem Bestand

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse 02.

Erwägungen

II.

Hiergegen gelangte A mit Rekurs vom 15. Juni 2020 an

das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der

Baubewilligung. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs am 15. Dezember 2020

teilweise gut und wies ihn im Übrigen ab, soweit es darauf eintrat und das

Verfahren nicht als gegenstandslos geworden abschrieb.

III.

Daraufhin gelangte A mit Beschwerde vom 1. Februar

2021.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtenen Entscheid sei

insoweit aufzuheben, als der Rekurs abgewiesen worden sei. Eventualiter seien

die Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen zur erneuten Überprüfung der

Gebäudehöhe aufgrund der richtig angesetzten Profillinie; alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen.

C und D beantragten mit Beschwerdeantwort vom 16. Februar

2021.

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde.

Gleiches beantragte am 18. Februar 2021 auch die Baubehörde Meilen. Das

Baurekursgericht beantragte ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der

Beschwerde. A hielt mit Replik vom 19. April 2021 an ihren Anträgen fest. C

und D duplizierten am 28. April 2021.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden

Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, weshalb auf die

Beschwerde einzutreten ist.

2.

Streitbetroffen ist die Erstellung eines neuen

Einfamilienhauses mit einem Erdgeschoss, einem Dachgeschoss, einem teilweise

unter Terrain liegenden weiteren Wohngeschoss sowie der darunterliegenden

Tiefgarage sowie Infrastruktur und Technikräumen auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der G-Strasse 02. Das Grundstück fällt stark nach Süden ab und liegt

gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Meilen (BZO) in der Wohnzone

W 1.4.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin rügt die Anwendung der sogenannten Käseglockenpraxis. Sie

bringt vor, die Gebäudehöhe bemesse sich bis zum Schnitt Fassade des obersten

Vollgeschosses mit der Dachkante. Es könne auch innerhalb des theoretischen

Käseglockenprofils die Gebäudehöhe gemessen werden. Es sei zwischen der

Gebäudehöhe für das Profil sowie der effektiven Gebäudehöhe nach § 280 Abs. 1

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975, Stand 28. Februar

2017.

(PBG) zu unterscheiden. Die BZO habe die Gebäudehöhe bestimmt und nicht

auf die Messweise nach § 280 Abs. 1 PBG verzichtet. Diese Bestimmung

stelle zwingendes Recht dar, auf welches nicht verzichtet werden könne.

3.2

Nach § 49 Abs. 2 lit. b PBG sind, soweit die einzelnen Zonenarten nichts

Abweichendes bestimmen, in der Bau- und Zonenordnung Regelungen gestattet über

die Gebäude- und Firsthöhe. Je nach den örtlichen Verhältnissen und den

Vorgaben der Richtplanung können zonenweise oder für Teilbereiche von Zonen bis

zu sieben Vollgeschosse, zwei Dachgeschosse unter Schrägdächern oder ein

Dachgeschoss über Flachdächern sowie ein anrechenbares Untergeschoss zugelassen

werden (§ 49a Abs. 2 PBG). Der Bau- und Zonenordnung steht es dabei

frei, eine Geschosszahl festzulegen (§ 49 Abs. 2 lit. c PBG).

Zahlreiche Gemeinden verzichten in ihren Bauordnungen ganz oder teilweise für

bestimmte Zonen auf Geschosszahlvorschriften, so auch die Gemeinde Meilen (vgl.

Art. 18 BZO). In diesen Fällen können oberirdisch so viele Geschosse

erstellt werden, wie sich innerhalb des durch die Gebäude- und Firsthöhe

bestimmten Kubus unterbringen lassen (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1147;

VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00338, E. 3.2).

3.3

Die

zulässige Gebäudehöhe wird normalerweise durch die erlaubte Vollgeschosszahl

und, sofern die Bau- und Zonenordnung es nicht ausschliesst, durch die

Verkehrsbaulinien bestimmt, entscheidend ist das geringere Mass (§ 278 Abs. 1 PBG). Gemessen wird die zulässige Gebäudehöhe von der jeweiligen Schnittlinie

zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen Boden;

durch einzelne, bis 1,5 m tiefe Rücksprünge bewirkte Mehrhöhen werden

nicht beachtet (§ 280 Abs. 1 PBG). Enthält eine Bau- und Zonenordnung

keine Geschosszahlvorschriften, sind also in Bezug auf die Ausdehnung nach oben

ausschliesslich die Gebäude- und die Firsthöhe massgebend, können Bauten

innerhalb dieses (für Bauten mit Satteldach) vorgegebenen Profils grundsätzlich

frei gestaltet werden. Innerhalb dieses Profils wird keine Gebäudehöhe

gemessen. Das oberste Geschoss kann also auch ein Vollgeschoss sein

(Fritsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1192 f.). Denn wenn die Bauordnung die

Art, die Zahl sowie die Verteilung der Geschosse offenlässt, besteht kein Grund,

die nach § 292 PBG in Verbindung mit § 281 Abs. 1 PBG Anwendung

findende Profillinie am Schnittpunkt der tatsächlichen Dachfläche mit der

Fassade anzusetzen, damit Attika-

geschosse auch visuell als solche klar erkennbar sind (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,

S. 1193, VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00338, E. 4.2).

3.4

Bei der

Beurteilung der Gebäudehöhe bezog sich die Vorinstanz auf die vorgenannte

Praxis und zitierte dabei insbesondere den verwaltungsgerichtlichen Entscheid

VB.2020.00338 (eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesgericht abgewiesen,

soweit darauf eingetreten wurde [BGr, 29. September 2021, 1C_277/2021]).

In diesem Entscheid findet sich auch der Hinweis, dass im dortigen Verfahren

die Gemeinde mit dem Verzicht auf Geschosszahlen auch auf die – auf Geschosszahlen

beruhende – Messweise von § 280 Abs. 1 PBG verzichtete. Dabei

missinterpretiert die Beschwerdeführerin diesen Satz. Die Messweise von § 280 Abs. 1 PBG wird zwar beim konkret geplanten Gebäude nicht mehr angewandt,

allerdings findet § 280 Abs. 1 PBG insofern Anwendung, als die

Bestimmung zur Berechnung des Käseglockenprofils herangezogen wird. Dabei wird

mit dieser Messweise sowie der von der Gemeinde in ihrer BZO definierten

Gebäude- und Firsthöhe eine Maximalbaute mit Satteldach errechnet (Käseglocke),

innert dieser gebaut werden darf, ohne dass die Bestimmungen zur Gebäudehöhe

als verletzt gelten. Demgemäss wird weder die in der BZO festgelegte

Gebäudehöhe noch zwingendes Recht derogiert, vielmehr findet dieses bei der

Berechnung des Käseglockenprofils Anwendung. Innerhalb dieses Profils, welches

als maximal zulässiges Profil in Bezug auf die Gebäudehöhe zu verstehen ist,

wird jedoch keine Gebäudehöhe mehr gemessen und auch § 280 Abs. 1 PBG

wird nicht mehr angewendet, fanden die Grundsätze über die Messweise der

Gebäudehöhe doch vorgängig Anwendung. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf

VB.2008.00435 geht vorliegend sodann fehl, bezieht sich dieser Entscheid doch

gerade – im Gegensatz zum vorliegenden Fall – auf die Gebäudehöhe, wenn

Geschosszahlvorschriften vorliegen (vgl. VGr, 11. März 2009,

VB.2008.00435, E. 1.1). Die Käseglockenpraxis findet jedoch bloss

Anwendung, wenn keine Geschosszahlen vorliegen. Da innerhalb der Käseglocke

keine Gebäudehöhe zu messen ist, hatte die Vorinstanz auch beim obersten

Geschoss die Gebäudehöhe nicht erneut zu messen. Es ist daher irrelevant, ob

die Fassade des obersten Geschosses die Gebäudehöhe überschreitet, ist sie doch

nicht die massgebende Fassade zum Ansetzen der Käseglocke und befindet sie sich

noch innerhalb der Käseglocke. Es muss auch nicht je Fassade eine Käseglocke

angesetzt werden, ansonsten sie bezüglich des obersten Geschosses ihre Bedeutung

verlieren würde. Die Vorinstanzen haben die Käseglockenpraxis korrekt aufgefasst

und diese Praxis verletzt auch keine Vorschriften des zwingenden Rechts (zur

Ausrichtung hinsichtlich der Giebelseite vgl. hinten E. 5).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin bringt überdies vor, die Vorinstanzen hätten das gewachsene

Terrain falsch ermittelt.

4.2

Als

gewachsener Boden gilt der bei der Einreichung des Baugesuchs bestehende

Verlauf des Bodens (§ 5 Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni

1977; Stand 28. Februar 2017). Beim vorliegend zu beurteilenden

Neubauprojekt gilt der gegenwärtig auf der Bauparzelle bestehende

Terrainverlauf als gewachsener Boden. Dass das bestehende Terrain im Rahmen der

Erstellung der nun abzubrechenden Altbaute aufgeschüttet bzw. mit einer

Stützmauer versehen worden ist, ändert daran nichts. Es ist mit der bisherigen

Rechtsprechung davon auszugehen, dass es unmassgeblich ist, ob der

Terrainverlauf bei der Erstellung des vorbestehenden, nun abzubrechenden

Gebäudes abgegraben oder aufgeschüttet wurde (vgl. auch VGr, 4. Februar

2016, VB.2015.00492, E. 2.4). Das ergibt sich bereits daraus, dass dem

Begriff des gewachsenen Bodens nach der zürcherischen baurechtlichen Praxis ein

dynamisches, kein statisches Verständnis zugrunde liegt (vgl. hierzu VGr, 24. März

2004, VB.2003.00364, E. 3.3), weshalb der frühere, vor dem Bau des

heutigen Gebäudes bestehende gewachsene Boden nicht mehr massgebend ist. Als

Konsequenz des dynamischen Begriffs des gewachsenen Bodens ist grundsätzlich

hinzunehmen, dass eine Neubaute aufgrund einer früheren Aufschüttung höher

werden kann, als ein vorbestehendes, abzubrechendes Gebäude (vgl. zum Ganzen

VGr, 29. August 2019, VB.2019.00050, E. 3.4). Dass das Terrain dabei

mit baulichen Massnahmen umgestaltet wurde, hat keinen Einfluss auf das

massgebliche Terrain, muss es doch unbeachtlich sein, auf welche Art eine

Aufschüttung erfolgte, ansonsten eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung

vorläge. Inwiefern das auf den Plänen eingezeichnete gewachsene Terrain nicht

dem tatsächlichen gewachsenen Terrain entsprechen soll, ist nicht ersichtlich.

5.

5.1

Strittig

ist, ob die Vorinstanz das Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer

Rekursreplik, die imaginären Giebelseiten seien

falsch gewählt worden, wodurch das hypothetische Schrägdachprofil falsch

angesetzt worden sei, zu Recht als verspätet erachtete.

5.2

Wie der

Antrag kann auch die Begründung nach Ablauf der Rekursfrist grundsätzlich nicht

mehr erweitert werden (§ 23 Abs. 1 VRG). Im Rahmen eines weiteren

Schriftenwechsels darf die Rekursbegründung nur hinsichtlich des von der

Rekursgegnerschaft oder von den Mitbeteiligten neu Vorgebrachten erweitert

werden, ferner in Bezug auf Akten oder Aktenstücke, die innert der Rekursfrist

aus objektiven Gründen nicht eingesehen werden konnten (Alain Griffel in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 23). Die

Rekursinstanz ist nicht verpflichtet, die angefochtene baurechtliche

Bewilligung über die in der Rekursschrift gerügten Punkte hinaus auf Mängel zu

untersuchen (VGr, 25. Januar 2017, VB.2016.00551, E. 4.2). Der

Nachbar, der als Rekurrent vor dem Baurekursgericht aufgrund einzelner Rügen –

erfolglos – die Aufhebung der Baubewilligung verlangt hat, kann sich sodann vor

Verwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis nicht auf neue Bauhinderungsgründe

berufen (VGr, 19. Juli 2018, VB.2017.00802, E. 3.2.1; Marco Donatsch,

Kommentar VRG, § 52 N. 41).

5.3

Die

Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dieses Vorbringen erst in ihrer

Rekursreplik vorgebracht zu haben, allerdings wendet sie ein, dieses Vorbringen

sei noch zulässig gewesen, da es Teil der Rüge, die Gebäudehöhe sei

überschritten, gewesen sei. Dieser Auffassung ist zu folgen. Mit ihrer

Rekursschrift hat die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Baubewilligung damit

begründet, dass die Gebäudehöhe überschritten sei. In ihrer Replik hat sie

dieser Begründung mit dem Hinweis, wie gemessen werden muss, lediglich ein weiteres

Element hinzugefügt. Zu der Rüge, die Baubewilligung sei wegen Überschreiten

der Gebäudehöhe aufzuheben, kommt kein neuer Einwand hinzu. Innerhalb einer

Rüge müssen zusätzliche Argumente auch in der Replik zulässig sein, würde

ansonsten § 23 Abs. 1 VRG zu weit ausgelegt. Das Vorbringen, dass die

Trauf- bzw. Giebelseite falsch gewählt worden sei, hätte demgemäss von der

Vorinstanz geprüft werden müssen. Somit ist die Sache zur Prüfung dieses

Einwands an die Vorinstanz zurückzuweisen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63

N. 18; § 64 Abs. 1).

6.

6.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer I des

Entscheids des Baurekursgerichts vom 15. Dezember 2020 ist insoweit

aufzuheben, als der Rekurs nicht gutgeheissen wurde. Die Dispositivziffern II

und III sind ebenfalls mit Ausnahme der Kostenauferlegung im Umfang von 1/20 an

die Baubehörde aufzuheben. Die Sache ist zu neuem Entscheid im Sinn der

Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Beschwerde im Übrigen

abzuweisen.

6.2

Praxisgemäss

entspricht eine Rückweisung bei offenem Ausgang des Verfahrens einem vollen

Obsiegen (VGr, 9. Mai 2019, VB.2018.00348, E. 4.2 mit Hinweisen). Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerschaft 1 ist vielmehr zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin eine solche zu bezahlen (§ 17 Abs. 3 VRG).

7.

Soweit der vorliegende Entscheid einen Zwischenentscheid

im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a und b des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) darstellt, kann dieser

bloss unter den darin erwähnten einschränkenden Bedingungen angefochten werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In teilweiser Aufhebung des

Rekursentscheids vom 15. Dezember 2020 wird die Sache im Sinne der

Erwägungen an das Baurekursgericht zurückgewiesen. Im Übrigen wird die

Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 3'205.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte

auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerschaft 1 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …