Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00119

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00119

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. April

2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger,

Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

Genossenschaft A,

vertreten durch RA B,

vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Wangen-Brüttisellen,

vertreten durch RA D,

vertreten durch RA E,

Beschwerdegegnerin,

und

F AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Wangen-Brüttisellen eröffnete mit Schreiben vom 25. Dezember

2020 ein Einladungsverfahren für Gartenbau- und Betonarbeiten zur Erweiterung

der Urnenwand im Friedhof Wangen. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 26. Januar

2021 gingen fünf Angebote ein, darunter dasjenige der Genossenschaft A (…) zu

einem Preis von Fr. 164'642.10. Am 19. Januar 2021 eröffnete die

Gemeinde den Zuschlag an die F AG zum Betrag von Fr. 165'452.55.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die Genossenschaft A mit Beschwerde vom 11. Februar

2021.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag

zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vergabebehörde zurückzuweisen

und diese zur entsprechenden Zuschlagserteilung anzuweisen, subeventualiter sei

die Sache an die Vergabebehörde zur Neubeurteilung zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Genossenschaft A, der

Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie die Zusprechung einer

Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2021 ist der Gemeinde ein

Vertragsabschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.

Die Gemeinde Wangen-Brüttisellen beantragte am

25.

Februar 2021, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. die Beschwerde

abzuweisen. Aufschiebende Wirkung sei der Beschwerde nicht zu gewähren. Zudem

verlangte sie eine Parteientschädigung. Die F AG

äusserte sich nicht zur Sache.

Mit Präsidialverfügung vom 2. März 2021 wurde das vorläufige

Verbot zum Vertragsabschluss aufrechterhalten und der Genossenschaft A Frist

zur Replik angesetzt. Auf ihr Gesuch hin wurde der Genossenschaft A am 10. März

2021.

teilweise Akteneinsicht und eine kurze Fristerstreckung gewährt. Am 18. März

2021.

replizierte die Genossenschaft A und hielt an ihren Anträgen

vollumfänglich fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB), die §§ 2 ff. des

Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)

Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung

der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in

welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das

schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 =

BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen

(BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren das betragsmässig

tiefste Angebot eingereicht. Sie rügt die Bewertung ihres Angebots im

Zuschlagskriterium Bauprogramm als zu tief und macht geltend, mit einer

korrekten Bewertung würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die Mitbeteiligte

erzielen. Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hätte ihr Angebot eine

realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation

zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Zuschlagskriterien

dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die

Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend

den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung

bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben (vgl. § 13 Abs. 1

lit. m und Abs. 2 SubmV). Bei deren Festlegung und Anwendung steht der

Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht

eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 IVöB, § 50 VRG; VGr, 20. April

2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit Hinweisen).

3.2

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Zuschlagskriterien samt

Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben:

- Preis (70 %)

- Bauprogramm (20 %)

- Referenzen (10 %)

Daran anschliessend wurde unter der Marginalie

"Bauzeit" Folgendes vermerkt: "Neben der eigentlichen Dauer der

Bauarbeiten wird auch beurteilt, ob die offerierte Bauzeit gemessen an den

eingesetzten Ressourcen realistisch ist." Weiter enthielten die

Ausschreibungsunterlagen ein Blatt "Personaleinsatz auf der

Baustelle" mit dem Hinweis, dass die Ausführung aufgrund der Terminvorgabe

mit genügend Personal zu planen sei; es konnten "z.B. Anzahl Personen

auf der Baustelle in Abhängigkeit vom Bauprogramm" angegeben werden.

3.3

Die Angebote der Beschwerdeführerin

und der Mitbeteiligten erzielten in der korrigierten und massgeblichen

Bewertung anhand der Zuschlagskriterien folgende Ergebnisse:

Mitbeteiligte

Beschwerdeführerin

Zuschlagskriterium

gewichtet

in %

Punkte

Punkte

Preis gemäss Angebot

70.

%

69.

70.

Bauprogramm

20.

%

18.

16.

Referenzen

10.

%

10.

10.

Total Bewertungspunkte

100.

%

97.

96.

Rang

1.

2.

4.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin

habe ihr Angebot im Kriterium Bauprogramm zu tief und dasjenige der Mitbeteiligten

zu hoch bewertet.

Die Beschwerdegegnerin beurteilte das Zuschlagskriterium

Bauprogramm zum einen nach Bauprogramm/Bauablauf und zum anderen nach dem

Vorgehensvorschlag. Für beide Unterkriterien wurde jeweils eine gleich

gewichtete Note vergeben, die in die Gesamtbewertung eingeflossen ist.

4.1

4.1.1

Bauprogramm/Bauablauf wurden bei der Mitbeteiligten als sehr gut bewertet

(Maximalnote 10) und bei der Beschwerdeführerin als gut (Note 8). Zur

Begründung der sehr guten Bewertung führte die Beschwerdegegnerin insbesondere

aus, dass das Angebot der Mitbeteiligten in innovativer Weise einen kürzeren

und flexibel gestalteten Bauablauf enthalte. Der Ablauf könne um mindestens

fünf Tage verkürzt werden. Dies stelle einen grossen Vorteil dar, da die

Erweiterung schneller und gleichzeitig mit weniger Einschränkungen für den

Friedhofbetrieb durchgeführt werden könne.

Die Beschwerdeführerin wendet

dagegen zunächst ein, eine Bewertung der Angebote nach der Dauer der Bauzeit

sei nicht zulässig, da für die Anbieter im Voraus erkennbar sein müsse, welche

Aspekte eines Angebots für die Bewertung wesentlich sind.

4.1.2

Nach der Gerichtspraxis muss für die Anbietenden aufgrund der Ausschreibungsunterlagen

erkennbar sein, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich

sind. Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe

von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der

publizierten Kriterien dienen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die

Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den

Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne diese

Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu

veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003,

E. 2.1.1; 10. M.z 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni

2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,

Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,

S. 434 f. N. 970). Werden in den Ausschreibungsunterlagen allerdings

Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in der Folge für die Vergabebehörde

verbindlich (VGr, 9. Mai 2018, VB.2017.00854,

E. 6.2.2; 16. November 2017, VB.2017.00495; E. 4.2; Galli et

al., S. 387 N. 859). Für die Bewertung sind die im Rahmen der

Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von

den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den

subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es

nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen).

4.1.3

Vorliegend massgeblich ist die bereits zitierte Anmerkung in den Ausschreibungsunterlagen

zum Zuschlagskriterium Bauprogramm, wonach neben der eigentlichen Dauer der

Bauarbeiten auch beurteilt wurde, ob die offerierte Bauzeit realistisch sei. Diese

Konkretisierung war zwanglos dahingehend zu verstehen, dass zum einen die

offerierte Dauer der Bauarbeiten bewertet würde. Mit der gewählten Formulierung

wurde die Dauer ins Zentrum gestellt und darauf hingewiesen, dass daneben auch

beurteilt werde, ob die Baudauer realistisch sei. Dies erhellt ohne Weiteres,

dass die Beschwerdegegnerin die angebotene Dauer als Unterkriterium bewerten

durfte und musste. Nichts anderes vermag die Beschwerdeführerin aus der

Bemerkung in den Ausschreibungsunterlagen ableiten, wonach das Bauende

vorbehältlich der Witterung verbindlich sei. Bereits mit Blick auf das notorische

Interesse der Auftraggeberin an einer zügigen Bauausführung ist diese Bemerkung

dahingehend zu verstehen, dass die Vergabebehörde einen verbindlichen Zeitpunkt

für die Beendigung der Arbeiten fixiert haben will, nicht aber, dass sie gegen

eine frühere Fertigstellung Einwendungen hätte; anders wäre die Formulierung

allenfalls dann zu verstehen, wenn die Arbeiten mit anderen Projekten zu

koordinieren wäre, wofür vorliegend aber keine Hinweise bestehen.

4.2

Bei der

Überprüfung der Bewertung der Angebote nach dem Unterkriterium

Bauprogramm/Bauablauf ergibt sich weiter Folgendes:

Die Mitbeteiligte hat in ihrem Angebot

durchaus eine gegenüber dem Bauprogramm der Ausschreibungsunterlagen kürzere

Baudauer vorgeschlagen: Sie machte auf S. 14 des Angebots den Vermerk,

wonach die Baudauer gemäss geändertem Bauprogramm um "ca. 5 Tage

verkürzt" sei. Dasselbe ergibt sich aus dem geänderten Bauprogramm als

Beilage am Ende ihrer Offerte. Die diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerdeführerin

vermögen nicht infrage zu stellen, dass die Mitbeteiligte eine etwas kürzere

Baudauer vorgeschlagen hat; sowohl bei den Leistungen Gartenbau (Pos. 10)

als auch bei den Baumeisterarbeiten (Pos. 26) ergeben sich im Angebot der Mitbeteiligten

kürzere Bauzeiten. Dabei bleibt es unwesentlich, ob die darüber hinaus von der Mitbeteiligten

angetönte Möglichkeit, mit den Arbeiten früher zu beginnen, zusätzlich ins

Gewicht fällt. Bereits aufgrund der kürzeren Bauzeit durfte die Vergabebehörde

das Angebot der Mitbeteiligten in diesem Unterkriterium etwas besser bewerten

als dasjenige der Beschwerdeführerin, die gegenüber dem Bauprogramm der Ausschreibungsunterlagen

keine Abweichungen vorschlug.

4.3

Gemäss der

erwähnten Anmerkung in den Ausschreibungsunterlagen war als zweites Unterkriterium

zu bewerten, ob (bzw. inwieweit) die offerierte Bauzeit gemessen an den

eingesetzten Ressourcen realistisch ist.

Die Vergabebehörde bewertete dieses Unterkriterium unter

dem Titel "Vorgehensvorschlag" bei beiden Anbieterinnen als gut.

Beide hätten eine solide Vorgehensweise vorgeschlagen, eine angemessene Anzahl

Personen auf der Baustelle sowie einen sinnvollen Mitteleinsatz offeriert.

Dementsprechend seien die beiden Angebote hier gleich benotet worden.

Die Beschwerdeführerin rügt die

identische Punktevergabe in diesem Unterkriterium namentlich mit der

Begründung, die Kürzung des Bauprogramms durch die Mitbeteiligte sei nicht

realistisch, zumal diese weniger Mittel einsetze als die Beschwerdeführerin.

Zudem habe sie (die Beschwerdeführerin) den Mitteleinsatz im Gegensatz zur Mitbeteiligten

im Bauprogramm detailliert angegeben.

4.3.1

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass aufseiten der Beschwerdeführerin

insgesamt kein grösserer Personal- bzw. Mitteleinsatz ersichtlich ist als bei

der Mitbeteiligten. Für die grosse Mehrzahl der Arbeiten sieht das Angebot der Beschwerdeführerin

bis zu drei oder vier Mann vor. Nur für die Positionen 19 und 23 sind bis

zu fünf bzw. bis zu sieben Mann eingeplant. Die Mitbeteiligte demgegenüber

plante mit "2–5 Mann" je nach Arbeit und Witterung. Aus dem

Umstand, dass die Beschwerdeführerin somit zu Position 23 den Einsatz von

zwei Mann mehr in Betracht zog als die Mitbeteiligte, lässt sich insgesamt

nicht auf den Einsatz von mehr Personal schliessen. Im Gegenteil kann beim

prinzipiellen Einsatz von bis zu fünf Mann in der Tendenz eher von einem

höheren Personaleinsatz ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin hat, ebenso

wie die Mitbeteiligte allgemein, für jede Position einen Rahmen für den

vorgesehenen Personaleinsatz und damit ebenfalls keine exakte Einsatzzahl

angegeben. Mit anderen Worten: Beide Anbieterinnen haben keine Angaben gemacht,

aus welchen sich der tatsächliche geplante Personaleinsatz ermitteln lässt.

Anderseits bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeiten mit dem von

den beiden Anbieterinnen genannten Personalrahmen nicht zeitgerecht erledigt

werden könnten. Zwar hat die Beschwerdeführerin wie gesehen detailliertere

Angaben zum Personaleinsatz gemacht, indessen betonte die Mitbeteiligte beim

Personaleinsatz im Speziellen ihre Möglichkeit zu grosser Flexibilität, was – entgegen

der nicht plausiblen Annahme der Beschwerdeführerin – bei der Bewertung

berücksichtigt werden darf; die Fähigkeit zu flexiblen Einsätzen kann durchaus

zur Beschleunigung der Arbeiten beitragen.

4.3.2

Vergleichbares gilt für den maschinellen Mitteleinsatz der beiden

Anbieterinnen. Während die Beschwerdeführerin im Bauprogramm jeweils aufführte,

wann ein Bagger und ein Transporter zum Einsatz kommen, wies die Mitbeteiligte in

der Offerte darauf hin, dass bei diversen Arbeiten ein mobiler Baukran

eingerechnet sei. Die Verwendung eines mobilen Baukrans lässt sich durchaus als

Indiz für eine Beschleunigung der Arbeiten auffassen.

4.3.3

Insgesamt erscheint es unter Berücksichtigung des grossen

Ermessensspielraums der Vergabebehörde noch als vertretbar, wenn sie die beiden

Angebote in diesem Unterkriterium gleich benotet. Die offerierte Bauzeit ist im

Angebot der Beschwerdeführerin nicht in einer Weise, die zwingend eine bessere

Benotung verlangen würde, realistischer begründet als die ca. fünf Tage kürzere

Bauzeit gemäss dem Angebot der Mitbeteiligten.

5.

Zusammengefasst liegt die gerügte Bewertung der Angebote nach

den Zuschlagskriterien innerhalb des grossen vorinstanzlichen Ermessens und

erweist sich damit die von der Vergabebehörde ermittelte Rangierung der

Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist

die Beschwerde abzuweisen.

6.

Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und entfällt ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG); indes ist auch der Beschwerdegegnerin

keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie mit der Beschwerdeantwort im

Wesentlichen die Begründung der Zuschlagsverfügung nachgeholt hat.

8.

Der Auftragswert von rund Fr. 165'000.- übersteigt den

massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1

lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen

dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 2'205.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …