Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00129

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00129

Urteil

der 4. Kammer

vom 8. Juli 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

A,

Wehntalerstrasse 312, 8046 Zürich,

vertreten durch RA B,

dieser substituiert durch MLaw C,

advokatur kanonengasse,

Militärstrasse 76, Postfach, 8021 Zürich 1,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Postfach, 8090 Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1964 geborene Staatsangehörige Serbiens, hielt

sich vom 28. Juli 1990 bis am 30. November 1996 als Saisonniere in

der Schweiz auf. In den folgenden Jahren hielt sie sich offenbar mehrfach in

der Schweiz auf. Im Jahr 2012 wurde sie wegen rechtswidrigen Aufenthalts mit

einer Geldstrafe in der Höhe von 30 Tagessätzen bestraft, aus der Schweiz

weggewiesen und mit einer einjährigen Einreisesperre belegt. Am

22. Oktober 2013 heiratete sie den in der Schweiz aufenthaltsberechtigten

serbischen Staatsangehörigen D (geboren 1956) und reiste am 26. Januar

2014 wieder in die Schweiz ein. Das Migrationsamt erteilte ihr am

4. Februar 2014 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem

Ehemann, zuletzt befristet bis zum 1. Januar 2020. Am 24. Mai 2019

kehrte D nach Serbien zurück. In der Folge führten die Ehegatten ihre Ehe mit

getrennten Wohnsitzen weiter. Am 2. Dezember 2019 stellte A ein Gesuch um

Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, um in der Schweiz bis zu ihrer

Pensionierung weiterhin einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Mit

Verfügung vom 31. Juli 2020 wies das Migrationsamt das Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen

Rekurs mit Entscheid vom 18. Januar 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I) und

setzte A eine neue Frist bis 18. April 2021 zum Verlassen der Schweiz an

(Dispositiv-Ziff. II). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege wurde ebenfalls abgewiesen (Dispositiv-Ziff. III), die Kosten

des Rekursverfahrens wurden A auferlegt (Dispositiv-Ziff. IV) und ihr

keine Parteientschädigung zugesprochen (Dispositiv-Ziff. V).

III.

Am 17. Februar 2021 liess A Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und der Beschwerdegegner anzuweisen, ihre

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. ihr "eine Aufenthaltsbewilligung

zur Erwerbstätigkeit zu erteilen". In prozessualer Hinsicht liess sie die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person von Rechtsanwalt B beantragen.

Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Die Sicherheitsdirektion

verzichtete am 24. Februar 2021 auf eine Vernehmlassung. Am 2. Juli

2021.

reichte Rechtsanwalt B seine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Verlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG,

SR 142.20). Sie macht jedoch geltend, gestützt auf den Anspruch auf Schutz

des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Anspruch auf

Aufenthalt in der Schweiz zu haben.

2.2

Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehung

kann eine migrationsrechtliche Entfernungsmassnahme und Wegweisung unter

besonderen Umständen den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben nach

Art. 8 Abs. 1 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) berühren.

Erforderlich sind hierzu besonders intensive, über

eine normale Integration hinausgehende Beziehungen beruflicher oder

gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1, 130 II 281

E. 3.2.1). Bei der Beurteilung, ob der

Schutzbereich des Rechts auf Privatleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK

berührt ist, kommt der bisherigen Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung

zu. Je länger jemand in einem bestimmten Land lebt, desto enger werden im

Allgemeinen die Beziehungen sein, die er oder sie dort geknüpft hat

(BGE 144 I 266 E. 3.9, auch zum Folgenden). Nach einer rechtmässigen

Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann deshalb regelmässig davon

ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng

geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf

bzw. der Schutzbereich des Rechts auf Privatleben berührt ist (BGE 146 I 185 E. 5.2). Im Einzelfall kann es sich freilich anders verhalten und die

Integration zu wünschen übrig lassen.

2.3

Die

Beschwerdeführerin lebte von 1990 bis 1996 während sieben Jahren jeweils

zwischen vier und neun Monate pro Jahr, insgesamt während viereinhalb Jahren,

in der Schweiz, wo sie in einem Hotel arbeitete. Wo sie sich in den folgenden

Jahren aufhielt, ist nicht aktenkundig. Der Verfügung des Beschwerdegegners ist

aber zu entnehmen, dass sie sich offenbar mehrfach in der Schweiz aufhielt. Im

Jahr 2012 lebte sie mehrere Monate mit einem Schengen-Visum bewilligungsfrei in

der Schweiz. Nach Ablauf der zulässigen Höchstdauer ihres Aufenthalts verblieb

sie illegal in der Schweiz. Am 14. September 2012 wurde sie aufgrund des

zuletzt illegalen Aufenthalts in der Schweiz nach Serbien ausgeschafft und mit

einem einjährigen Einreiseverbot belegt. Nach der Heirat mit D reiste die

Beschwerdeführerin am 26. Januar 2014 erneut in der Schweiz ein und lebt

seither ununterbrochen in der Schweiz. Damit lebte die Beschwerdeführerin

insgesamt über zwölf Jahre in der Schweiz, weshalb nach der zitierten

Rechtsprechung eigentlich vermutet werden könnte, dass ihre Wegweisung den

Schutzbereich ihres Rechts auf Privatleben berühren würde. Der Aufenthalt der

Beschwerdeführerin in der Schweiz ist aber in zweierlei Hinsicht zu

relativieren. Da ihre Aufenthalte in den 90er-Jahren schon lange zurückliegen

und sie anschliessend wieder knapp zehn Jahre im Ausland lebte, sind diese

Aufenthalte für die Beurteilung, ob die Beschwerdeführerin heute über besonders

intensive Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur verfügt, nicht

zu berücksichtigen. Sodann hielt sich die Beschwerdeführerin 2012 ohne Bewilligung,

sondern nur im Rahmen eines Schengen-Visums bzw. illegal in der Schweiz auf.

Damit liegt die Dauer ihres rechtmässigen Aufenthalts unter der vom

Bundesgericht definierten Leitlinie von zehn Jahren, weshalb es angezeigt ist,

die tatsächliche Integration der Beschwerdeführerin in die Prüfung, ob ihre

Wegweisung Art. 8 Abs. 1 EMRK berührt, miteinzubeziehen.

In wirtschaftlicher Hinsicht vermochte sich die

Beschwerdeführerin in der Schweiz zu integrieren. Kurz nach ihrer Einreise in

die Schweiz im Jahr 2014 fand sie eine Arbeitsstelle als Reinigungskraft und

arbeitet seither ununterbrochen, zuerst in einem Teilzeitpensum, seit bald drei

Jahren aufgrund ihrer guten Leistungen bei ihrem aktuellen Arbeitgeber zu

100.

%. Im Jahr 2019 verdiente sie knapp Fr. 4'000.- brutto pro Monat.

Zudem sind weder der Bezug von Sozialhilfe noch Betreibungen aktenkundig. In

sprachlicher Hinsicht ist ihr ebenfalls eine gute Integration zu bescheinigen.

Sie absolvierte mehrere Sprachkurse und verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau

A2-B1. Abgesehen von einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen wegen ihres

illegalen Aufenthalts in der Schweiz im Jahr 2012 ist die Beschwerdeführerin

auch in strafrechtlicher Hinsicht nicht in Erscheinung getreten. Wie gut sich

die Beschwerdeführer in sozialer Hinsicht in der Schweiz integriert hat, kann

aufgrund der Akten nur ansatzweise beurteilt werden. Mitarbeitende bescheinigen

ihr, sie habe sich in der Schweiz und in ihrem Team gut integriert. Mit ihnen

hat die Beschwerdeführerin offenbar auch neben der Arbeit Kontakt. Weitere

Freundschaften, die über ihr Arbeitsumfeld hinausgehen, sind nicht bekannt.

Nach dem Gesagten hat sich die Beschwerdeführerin gut in der Schweiz

integriert; es liegen jedoch keine Hinweise vor, die auf eine über das Normale und

zu Erwartende hinausgehende Integration schliessen lassen. Somit berührt die Verweigerung eines

Aufenthaltstitels in der Schweiz den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben

nach Art. 8 Abs. 1 EMRK der Beschwerdeführerin nicht.

3.

Dispositiv

Da die Beschwerdeführerin demnach weder aus dem

Landesrecht noch aus dem Völkerrecht einen Anspruch auf Verlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung ableiten kann, hatten die Vorinstanzen zu prüfen, ob der

Beschwerdeführerin nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 96 Abs. 1 AIG)

die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern ist.

In solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht

nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid

sich insbesondere von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; vgl.

Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.).

3.1 Nach Art. 44 Abs. 1 AIG kann

ausländischen Ehegatten von aufenthaltsberechtigten Personen eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt und verlängert werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen

(lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b), sie

nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sie sich in der am Wohnort

gesprochenen Landessprache verständigen können (lit. d) und die

nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen bezieht oder wegen

des Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e). Vom Erfordernis des Zusammenwohnens wird abgesehen, wenn für

die getrennten Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die

Familiengemeinschaft weiterbesteht (Art. 49 AIG). Die Gründe müssen bei

objektiver Betrachtung von einem gewissen Gewicht und nachvollziehbar sein

(BGr, 23. Mai 2016, 2C_1085/2015, E. 3.1 mit Hinweisen; Thomas Hugi

Yar, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten – Ausländerrechtliches rund um

die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Alberto Achermann et al. [Hrsg.],

Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, Bern 2013,

S. 31 ff., 51). Von einem wichtigen Grund kann umso eher gesprochen

werden, je weniger die Ehegatten auf die Situation des Getrenntlebens Einfluss

nehmen können (BGr, 23. Dezember 2010, 2C_544/2010, E. 2.3.1; vgl.

ferner BGE 137 II 345 E. 3.1.2). Ein freiwilliger Entscheid für ein

"living apart together" für sich allein genommen stellt dagegen

praxisgemäss keinen wichtigen Grund im Sinn von Art. 49 AIG dar (BGr,

8. Juni 2018, 2C_545/2017, E. 4.3.1).

Seit der Ehegatte der

Beschwerdeführerin nach seiner Pensionierung im Jahr 2019 wieder nach Serbien

gezogen ist, lebt die Beschwerdeführerin nicht mehr mit ihm zusammen und

erfüllt damit die Voraussetzungen von Art. 44 Abs. 1 AIG nicht

mehr. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte haben sich im Jahr 2019

freiwillig dazu entschieden, fortan und bis zur Pensionierung der

Beschwerdeführerin getrennt voneinander zu leben, da sich der Ehegatte der

Beschwerdeführerin mit seiner AHV-Rente in Serbien einen höheren Lebensstandard

als in der Schweiz leisten kann. Nach ihrer Pensionierung plant auch die

Beschwerdeführerin, nach Serbien zurückzukehren. Da das Getrenntleben der

Ehegatten in der Schweiz somit nicht vorübergehender Natur ist, ist fraglich, ob

Art. 49 AIG vorliegend überhaupt anwendbar ist. Diese Frage braucht jedoch

nicht geklärt zu werden, da das freiwillige Getrenntleben der

Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten keinen wichtigen Grund darstellt, um vom

Erfordernis des Zusammenwohnens abzusehen.

3.2 Der

Verbleib der Beschwerdeführerin ist aus gesamtwirtschaftlichen Gründen für die

Schweiz nicht von massgeblichem Interesse, und es ist zulässig, dass die

Vorinstanzen bei ihrem Entscheid das öffentliche Interesse an der Kontrolle und

Steuerung der Zuwanderung berücksichtigen. Weiter sind die privaten Interessen

der Beschwerdeführerin an einem Verbleib in der Schweiz mangels familiärer

Beziehungen und wegen nur geringer freundschaftlicher Beziehung hauptsächlich

wirtschaftlicher Natur. Sodann ist die Rückkehr der Beschwerdeführerin in ihre

Heimat trotz ihrer guten Integration in der Schweiz mit keiner unzumutbaren

Härte verbunden, da sie erst seit siebeneinhalb Jahren definitiv in der Schweiz

lebt, aufgrund von Ferienaufenthalten immer noch mit ihrem Heimatland verbunden

ist und in Serbien wieder mit ihrem Ehemann zusammenleben kann. Damit erweist

sich auch der Schluss der Vorinstanzen, die Aufenthaltsbewilligung der

Beschwerdeführerin auch nicht gestützt auf Art. 33 Abs. 2 AIG in

Verbindung mit den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18–29

AIG bzw. in Anerkennung eines persönlichen Härtefalls nach Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG zu verlängern, nicht als rechtsverletzend.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

5.1 Ausgansgemäss

sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ihr ist sodann keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2 Die

Beschwerdeführerin ersucht wie bereits vor der Vorinstanz um Gewährung

unentgeltlicher Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein

Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn

sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu

wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren,

deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung

erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 16 N. 46).

5.3 Die

Beschwerdeführerin verdient Fr. 3'336.05 netto pro Monat und hat Anspruch

auf einen 13. Monatslohn. Diesem Einkommen stehen monatliche Ausgaben in

der Höhe von knapp Fr. 3'000.- gegenüber. Somit ist die Beschwerdeführerin

in der Lage die Verfahrenskosten innert angemessener Frist zu tilgen, weshalb

sie nicht mittellos ist. Im Übrigen erscheint ihre Beschwerde auch als

offenkundig aussichtslos. Damit ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowohl für das Rekurs- als auch für

das Beschwerdeverfahren abzuweisen.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung

des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario

und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der

gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7. Mitteilung an …