Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00140

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00140

Urteil

der 3. Kammer

vom 22. Februar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Ersatzrichter

Christian Mäder, Gerichtsschreiberin

Cyrielle Söllner Tropeano.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

Gemeinderat D,

Mitbeteiligter,

betreffend wasserrechtliche Konzession,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

B und A sind Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 01

in der Gemeinde D mit Uferabschnitt am Zürichsee. Mit Verfügung vom 13. Juli

2020 erteilte das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) B und A die

wasserrechtliche Konzession und die fischereirechtliche Bewilligung, vor und

auf dem genannten Grundstück folgende Bauten und Anlagen fortbestehen zu lassen

bzw. für den Eigenbedarf privat zu nutzen: ein Badhaus mit Badraum, einen

Anbau, einen Wellenbrecher, ein Podest, zwei Ufertreppen, einen Steg mit acht

Pfählen, eine Badeleiter sowie die dadurch abgegrenzte Seefläche. Dies u. a. unter der

Nebenbestimmung, dass die dauernde Stationierung von Schiffen an und auf den

Bauten und Anlagen im öffentlichen Gewässer nicht gestattet sei. Es gälten die

Bestimmungen der Verordnung über das Stationieren von Schiffen vom 14. Oktober

1992 (Stationierungsverordnung [LS 747.4]; Dispositivziffer I.1. lit. b).

Entsprechend seien die im Badhaus stationierten Boote bis zum 31. Dezember

2020 zu entfernen (Dispositivziffer I.2).

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierten B und A am 4. August 2020 beim

Baurekursgericht und beantragten die Aufhebung von Dispositivziffer I.2 der

Verfügung des AWEL vom 13. Juli 2020, wonach die im Badhaus stationierten

Boote bis zum 31. Dezember 2020 zu entfernen seien.

Mit Entscheid vom 19. Januar 2021 wies das

Baurekursgericht den Rekurs ab. Die Frist zur Entfernung der im Badhaus

stationierten Boote (Dispositivziffer I.2 der angefochtenen Verfügung) setzte

es neu auf sechs Monate ab Rechtskraft des Entscheids an. Die Verfahrenskosten

auferlegte es B und A; Umtriebsentschädigungen sprach es keine zu.

III.

Dagegen liessen A und B am 22. Februar 2021

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, Dispositivziffer I

Absatz 2 des Rekursentscheids des Baurekursgerichts vom 19. Januar 2021

sei aufzuheben und es sei die Frist zur Entfernung des im Badhaus stationierten

Boots neu auf 24 Monate ab Rechtskraft dieses Entscheids anzusetzen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) zulasten

der Baudirektion des Kantons Zürich.

Der Gemeinderat D teilte am 10. März 2021 mit, er

unterstütze das Rechtsbegehren von B und A, wonach die Frist zur Entfernung auf

24.

Monate anzusetzen sei.

Das Baurekursgericht beantragte am 11. März 2021 ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde.

Die Baudirektion beantragte am 26. März 2021 unter

Verweis auf den Mitbericht des AWEL die Abweisung der Beschwerde.

B und A liessen sich am 21. April 2021 erneut

vernehmen und an ihren Beschwerdeanträgen festhalten.

Die Baudirektion nahm hierzu unter Verweis auf einen

erneuten Mitbericht des AWEL am 6. Mai 2021 Stellung.

B und A liessen am 25. Mai 2021 Verzicht auf eine weitere

Stellungnahme erklären.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung

mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde

zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach

Massgabe der von den Beschwerdeführenden gestellten Rechtsbegehren bildet

einzig die Dauer der Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

2.2

Nach

§ 341 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hat die zuständige Behörde ohne

Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand

herbeizuführen; hierzu dienen der Verwaltungszwang und die Schuldbetreibung.

Die Wiederherstellungspflicht kommt etwa auch dann zum Tragen, wenn die für

eine bestimmte Nutzung öffentlicher Gewässer erforderliche wasserrechtliche Konzession

nach §§ 36 ff. des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991

(WWG; LS 724.11) – hier bezüglich des dauernden Stationierens von Booten –

nicht oder nicht im benötigten Umfang erteilt werden konnte (vgl. VGr, 23. Oktober

2014, VB.2013.00776, E. 4 f.). Die Anordnung der Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands muss – wie jedes staatliche Handeln –

verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

[BV; SR 101]; BGr, 26. April 2010, 1C_397/2009, E. 4.1).

Bei der Festsetzung

dieser Modalitäten kommt den Verwaltungsbehörden indessen ein erheblicher

Ermessensspielraum zu, den das Verwaltungsgericht, dessen Überprüfungsbefugnis

nach § 50 Abs. 2 VRG auf eine Rechtskontrolle beschränkt ist, zu

respektieren hat. Für die Fristansetzung im Zusammenhang mit einem

Beseitigungsbefehl sind dabei die gleichen Kriterien massgebend, wie sie bei

der Ansetzung einer Frist im Zusammenhang mit einer Zwangsandrohung, d. h. einer Vollstreckungsverfügung im

engeren Sinn gemäss § 31 VRG, zu beachten sind. Die den Pflichtigen

anzusetzende Erfüllungspflicht hat mithin angemessen zu sein (§ 31 Abs. 1

Satz 2 VRG).

2.3

Die

Frist soll so bemessen werden, dass der Verpflichtete nach dem gewöhnlichen

Lauf der Dinge selber das Notwendige vorkehren kann. Zu berücksichtigen ist, in

welchem Ausmass der Betroffene auf die Beschaffung von Ersatzräumen angewiesen

ist (was wiederum von der Art der fraglichen Nutzung abhängt); einzurechnen ist

ferner die Zeit, welche zur Beschaffung von Ersatzräumen benötigt wird

(Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 669;

Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 215 f.).

Sodann ist das bei der Fristansetzung zu berücksichtigende öffentliche

Interesse an der möglichst unverzüglichen Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands umso stärker zu gewichten, je gravierender gegen materiell-rechtliche

Bauvorschriften verstossen wird. Es gilt abzuwägen, wie dringlich die

Durchsetzung der Norm bzw. Beseitigung des Normverstosses im Licht der

öffentlichen Interessen ist und wie lange die Vollstreckung mit Rücksicht auf

die persönliche – unter Umständen auch finanzielle – Situation des

Verpflichteten aufgeschoben werden soll. Der Berücksichtigung solcher Umstände

sind jedoch dadurch Grenzen gesetzt, dass im Interesse der rechtsgleichen

Behandlung ein bestimmtes Regelmass anzustreben ist, von dem unter besonderen

Umständen abgewichen werden darf und soll. In diesem Sinn hat sich in der

Praxis ein Regelmass von drei Monaten herausgebildet (Mäder, Rz. 669 mit

Hinweisen auf Fälle mit abweichenden Fristen in Anm. 46; VGr, 21. April 2016,

VB.2015.00712, E. 5.12; VGr, 5. Dezember 2002, VB.2002.00307, E. 2a).

3.

3.1

Die Vorinstanz erwog, zur

Entfernung der im Badhaus stationierten Boote erscheine eine Frist von sechs

Monaten angemessen.

3.2

Die Beschwerdeführenden bringen

vor, sie müssten davon ausgehen, dass auf dem gesamten Areal des Zürichsees

keine weiteren Bootsplätze bewilligt würden. Es sei für sie unmöglich, innert

der angesetzten Frist einen neuen Bootsplatz (Ersatzraum) zu organisieren. Sie

hätten sich in verschiedene Wartelisten eintragen lassen. Die Plätze seien jedoch

rar und sehr begehrt, weshalb die angesetzte Frist zu kurz sei. Es sei

erfahrungsgemäss mit Wartezeiten von mindestens 24 Monaten zu rechnen. In

Zürich müsse je nach Schiffsgrösse mit Wartezeiten zwischen einem bis weit über

20.

Jahre gerechnet werden. In D seien gegenwärtig knapp 300 laufende

Gesuche registriert, weswegen mit einer ''längeren Wartezeit'' gerechnet werden

müsse. Eine angemessene Frist zur Entfernung des im Badhaus stationierten Boots

sei daher auf mindestens 24 Monate seit Rechtskraft des

verwaltungsgerichtlichen Entscheids anzusetzen. Dies sei insbesondere deswegen gerechtfertigt,

weil das Badhaus seit über 100 Jahren in gutem Glauben auch als

Bootsaufhängung genutzt werde und der Beibehaltung dieses Zustands keine

überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstünden. Die aktuelle Situation

''störe'' niemanden. Insbesondere befinde sich das Boot aufgrund der

Aufhängevorrichtung nicht ständig im Wasser. Dadurch würden Fauna und Flora

geschont und das Ökosystem nicht zusätzlich belastet. Es liege damit weder ein

gravierender Normverstoss noch ein öffentliches Interesse an der unverzüglichen

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vor. Ein solches Boot sei zudem

auf einen Bootsplatz am bzw. im Wasser angewiesen, da eine Ein- und Auswässerung

nur mittels Kran und grösserem zeitlichen Aufwand möglich sei. Zudem werde für

die Lagerung und den Transport ein spezieller Anhänger benötigt. Dies wiederum

habe Einfluss auf die Nutzungsmöglichkeit, da eine kurzfristige Nutzung ausser

Betracht falle. Das Grundstück mit dem Badhaus gehöre seit Generationen der

Familie und niemand sei je auf die Idee gekommen, der aktuelle Zustand könnte

nicht rechtens sein. Sie nutzten das Badhaus und das Boot für sich allein und

es werde nicht an Dritte vermietet. Dass die Gemeinde ihren Antrag unterstütze,

zeige auf, dass die Frist von 24 Monaten durchaus verhältnismässig und

realistisch sei.

3.3

Die

Beschwerdegegnerin macht geltend, es komme ihr bei der Festsetzung der Frist

ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Der Berücksichtigung persönlicher

Umstände seien jedoch Grenzen gesetzt. Denn im Interesse der Gleichbehandlung

sei ein bestimmtes Regelmass anzustreben, von dem nur ausnahmsweise abgewichen

werden solle. In der Praxis habe sich ein Regelmass von drei Monaten herausgebildet.

An der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bestehe ein erhebliches

öffentliches Interesse. Die Beschränkung der Bootsplätze auf dem Zürichsee sei

gesetzlich und im kantonalen Richtplan verankert. Die Beschwerdeführenden

gingen davon aus, dass die Suche nach einem Bootsplatz im See die einzige

Möglichkeit darstelle, um der Beseitigungspflicht nachzukommen. Ein Boot in der

hier vorliegenden Grösse sei jedoch nicht auf einen Bootsplatz im Wasser

angewiesen, sondern könne auch an Land stationiert werden. Angesichts der

geringen Anzahl von Bootsplätzen im Wasser sei dies eine verbreitete

Stationierungsmethode. Für diese sei die angesetzte Frist von sechs Monaten

ausreichend und verhältnismässig und gehe über das Regelmass von drei Monaten

hinaus. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die fragliche Frist erst mit

Rechtskraft des Entscheids zu laufen beginne und die Beschwerdeführenden schon

vor Erhebung der Beschwerde mit der Suche nach einem Ersatzstandort begonnen

hätten, womit sie effektiv sogar mehr als sechs Monate Zeit hätten.

3.4

Der

Mitbeteiligte befürwortet eine Festsetzung der Entfernungsfrist auf 24 Monate.

4.

4.1

Es gilt abzuwägen, wie dringlich die

Beseitigung des Normverstosses im Licht der

öffentlichen Interessen ist und wie lange die Vollstreckung

mit Rücksicht auf die persönliche Situation der Verpflichteten aufgeschoben

werden soll. Die von den Beschwerdeführenden als schwierig

beschriebenen Umstände, im bzw. am Zürichsee einen Bootsplatz zu finden, mögen

angesichts des beschränkten Angebots und der dieses übersteigenden Nachfrage

zutreffen. Auch erscheint durchaus nachvollziehbar, dass ein Stationieren des

Boots auf dem Wasser gegenüber einem solchen an Land eine bequemere und aus

Sicht der Beschwerdeführenden zu bevorzugende Variante darstellt. Dies vermag

jedoch keinen Anspruch darauf zu begründen, dass die Wiederherstellungsfrist

noch weiter erstreckt werden müsste. Zu Recht führt die Beschwerdegegnerin ins

Feld, dass auch alternative Formen des Stationierens des fraglichen Boots in

Betracht zu ziehen sind, wie insbesondere eine Landstationierung. Eine solche

erweist sich weder als unüblich noch unzumutbar, wenngleich sie gegenüber dem

heutigen – unrechtmässigen – Zustand mit gewissen Nachteilen verbunden sein

mag. So könnten die Beschwerdeführenden das Boot nicht mehr kurzfristig

benutzen. Letzteres wäre aber so oder so nur dann möglich, wenn sie einen

Liegeplatz in einer Stationierungsanlage in naher Umgebung ihres Grundstücks

erhältlich machen könnten, was angesichts der notorischen Knappheit solcher

Plätze selbst innert auf 24 Monate erstreckter Frist nicht gewährleistet

erschiene. Dies kann jedoch nicht zur Folge haben, dass ein als rechtswidrig

erkannter Zustand über Jahre weiter hingenommen werden müsste. Indem nicht nur

eine der üblichen Minimalfrist von drei Monaten entsprechende Beseitigungsfrist

angesetzt, sondern diese verdoppelt wurde, hat die Vorinstanz den privaten

Interessen der Beschwerdeführenden hinreichend Rechnung getragen. Zu

berücksichtigen ist auch, dass keine Bauten oder Anlagen aufwendig

zurückzubauen sind, sondern lediglich ein Boot zu dislozieren ist. Abgesehen

vom allgemeinen öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands gilt es vorliegend besonders im Auge zu behalten, dass

Einzelliegeplätze auf dem Zürichsee in der Regel nicht bewilligt werden (vgl. § 5

Abs. 2 der Stationierungsverordnung), womit auch Gründe der

Gleichbehandlung, insbesondere im Verhältnis zu anderen privaten Seeanstössern

bzw. den auf Wartelisten für Bootsplätze Eingetragenen, dafür sprechen, die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht ungebührlich lange

hinauszuzögern. Insofern greift das Argument der Beschwerdeführenden, wonach

die aktuelle Situation niemanden "störe", zu kurz. Auch vermögen sie

nichts daraus abzuleiten, dass sich das Boot aufgrund der im Badhaus

vorhandenen Aufhängevorrichtung angeblich nicht ständig im Wasser befinde,

liegt doch das Badhaus selber im Seegebiet und damit auch das darin

stationierte Boot, und gründet die Unzulässigkeit der dauerhaften Stationierung

des Boots nicht primär auf umweltrechtlichen, sondern wassernutzungsrechtlichen

Überlegungen.

4.2

Es ist deshalb nicht rechtsverletzend, wenn die

Vorinstanz die streitige Frist auf sechs Monate bemessen hat. Zu

berücksichtigen ist heute zudem, dass der Beseitigungsbefehl bereits am 13. Juli

2020.

ergangen war. In ihrem damaligen Beschluss hatte die Beschwerdegegnerin

den Beschwerdeführenden mit der angesetzten Beseitigungsfrist bis 31. Dezember

2020.

einen Zeitraum von etwas mehr als fünf Monaten zugebilligt. Aufgrund des

dagegen erhobenen Rekurses, über welchen die Vorinstanz am 19. Januar 2021

entschieden hatte, kamen die Beschwerdeführenden in den Genuss eines weiteren

Aufschubs. Angesichts der bisherigen zeitlichen Abwicklung lag es im Ermessen

der Vorinstanz, die Frist auf sechs Monate ab Rechtskraft anzusetzen bzw. damit

die Dauer der ursprünglich von der Beschwerdegegnerin angesetzten Frist zu

bestätigen. Diese Bemessung erscheint auch dann nicht rechtsverletzend, wenn

man davon ausgeht, dass die Beschwerdeführenden das Badhaus seit Jahrzehnten

als Bootsstationierungsplatz nutzten, ohne diesen Zustand bezüglich seiner rechtlichen

Zulässigkeit zu hinterfragen. Die Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens

hat sich im Ergebnis zudem zugunsten der Beschwerdeführenden ausgewirkt, indem

sie nochmal einen zeitlichen Aufschub erfahren haben. Schliesslich darf

berücksichtigt werden, dass die fragliche Frist erst mit der Rechtskraft dieses

Urteils zu laufen beginnt, weshalb den Beschwerdeführenden, die nach eigenen

Angaben schon vor Erhebung der Rechtsmittel mit der Suche nach einem

Ersatzstandort begonnen hatten, bald zwölf Monate seit Erhebung der Beschwerde

(22. Februar 2021) und mehr als 16 Monate seit Erhebung des Rekurses

(4. August 2020) zur Verfügung standen bzw. stehen, eine solche

Ersatzlösung zu realisieren.

4.3

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung eines jeden für die

gesamten Kosten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG; Kaspar Plüss, in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 14 N. 11). Eine Parteientschädigung ist ihnen

nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 305.-- Zustellkosten,

Fr. 2'505.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den

Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung eines jeden für den

Gesamtbetrag auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …