Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00147

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00147

Urteil

der 3. Kammer

vom 25. November 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

Stadt C,

vertreten durch den Stadtrat,

Mitbeteiligte,

betreffend Oberflächengewässer,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung der Baudirektion vom 15. Mai 2020

wurde unter anderem das Gewässer Nr. 1 (D-Bach) im Gebiet D von der

Mündung in das Gewässer Nr. 2 (E-See) bis zur Koordinate 3/4 in den

Bestand der öffentlichen oberirdischen Gewässer der Stadt C aufgenommen.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung erhob A am 15. Juni 2020 beim

Baurekursgericht des Kantons Zürich Rekurs und beantragte die Aufhebung der

Verfügung soweit diese die Neuaufnahme des D-Bachs im Gebiet D in den

Bestand der öffentlichen oberirdischen Gewässer der Stadt C betrifft. Das

Baurekursgericht wies den Rekurs am 19. Januar 2021 ab.

III.

Hiergegen liess A am 25. Februar 2021 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sowie die

Verfügung der Baudirektion vom 15. Mai 2020, soweit sie die Neuaufnahme

des D-Bachs im Gebiet D in den Bestand der öffentlichen oberirdischen

Gewässer der Stadt C betrifft, seien aufzuheben. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 11. März 2021 ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Gleichentags verzichtete die Stadt C

auf eine Vernehmlassung. Die Baudirektion beantragte am 26. März 2021 die

Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 3. Mai 2021 hielt A an seinen

Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich zuständig.

1.2

1.2.1

Der Beschwerdeführer bestreitet die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts,

da über Streitigkeiten, die das Eigentum an Oberflächengewässer betreffen, die

Zivilgerichte zuständig seien.

1.2.2

Nach § 6 Abs. 3 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni

1991.

(WWG; LS 724.11) entscheiden Streitigkeiten darüber, ob ein Gewässer

öffentlicher oder privater Natur sei, die Zivilgerichte. Das AWEL bezeichnet

die öffentlichen oberirdischen Gewässer. Es führt darüber gemeindeweise ein

Verzeichnis und einen Übersichtsplan, die jedermann einsehen kann (§ 7 WWG

in Verbindung mit § 1a der Verordnung über den Hochwasserschutz und die

Wasserbaupolizei vom 14. Oktober 1992 [HWSchV; LS 724.112]). Durch die

Aufnahme in das Verzeichnis, hier den Bestand der öffentlichen oberirdischen

Gewässer der Stadt C, geht kein privates Gewässer an die Hoheit bzw. in

das Eigentum des Staats über und wird zu einem öffentlichen Gewässer. Vielmehr

werden bloss die öffentlichen Gewässer in das Verzeichnis aufgenommen. Es ist

somit vorliegend zu überprüfen, ob es sich beim strittigen Gewässer um ein

privates oder öffentliches Gewässer handelt. Hierfür gilt das Gleiche wie bei

einer Anmerkung im Grundbuch, auch durch diese gehen keine Befugnisse und kein

Eigentum über; die öffentliche Natur des Gewässers wird bloss kundbar gemacht.

Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen der infrage stehenden Art

bestehen auch ohne Anmerkung (vgl. Art. 680 Abs. 1 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]).

Auch nach Art. 962 ZGB in der Fassung vom 11. Dezember 2009 hat die

Anmerkung bloss deklaratorische Bedeutung und die Anmerkungen nehmen nicht an

der Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gemäss Art. 973

Abs. 1 ZGB teil (BGr, 16. Januar 2017, 1C_340/2016, E. 3.3). Bei

der Frage, ob das strittige Gewässer öffentlicher oder privater Natur sei,

handelt es sich daher wie von der Vorinstanz zu Recht angenommen um eine

Vorfrage, da die Öffentlichkeit des Gewässers eine Voraussetzung für die

Aufnahme in das Verzeichnis bzw. für die Anmerkung im Grundbuch ist. Von einer

Vorfrage ist insbesondere die Rede, wenn eine Behörde eine Frage prüfen muss,

die formell ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs liegt, jedoch Auswirkungen

auf die Beurteilung der Hauptfrage (ob die Aufnahme in das Verzeichnis bzw. die

Anmerkung im Grundbuch zulässig ist) hat (Kaspar Plüss in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [VRG Kommentar], § 1 N. 57). Diesfalls

ist die Prüfung von Vorfragen dann zulässig, wenn die entscheidkompetente

Instanz noch nicht entschieden hat und keine abweichende gesetzliche Regelung

besteht. Selbst wenn die Prüfung einer Vorfrage an sich zulässig ist,

rechtfertigt sich im Interesse einer klaren Kompetenzausscheidung zwischen den

Rechtspflegeorganen generell Zurückhaltung. Insbesondere besteht keine Pflicht

zur Prüfung von Vorfragen. Vielmehr steht es im Ermessen der Entscheidbehörde,

das Verfahren zu sistieren, bis die sachkompetente Instanz über die Vorfrage

entschieden hat. Die in der Hauptsache zuständige Behörde darf das Verfahren im

Fall einer offenen Vorfrage zwar sistieren; hingegen darf sie sich des

Verfahrens nicht dadurch entledigen, dass sie den Rechtsuchenden

verfahrensabschliessend an die zur Beantwortung der Vorfrage zuständige Instanz

verweist (Plüss, § 1 N. 59 ff.). Vorliegend wurde von den

Zivilgerichten noch nicht über die private oder öffentliche Natur des D-Bachs

entschieden. Die Vorinstanz durfte demgemäss die Vorfrage, ob es sich beim

strittigen Gewässer um ein solches öffentlicher oder privater Natur handelt,

prüfen. Vorliegend sind – anders als in dem VGr, 21. November 2013,

VB.2013.00354 zugrunde liegenden Sachverhalt (vgl. dort E. 4) – keine

komplexen Fragen zu klären, welche zwingend vorweg vom (de lege lata)

zuständigen Zivilgericht im Verfahren nach § 6 Abs. 3 WWG zu

entscheiden wären. Die vorfrageweise Prüfung beschränkt sich darauf, zu

ergründen, ob die Vorbringen des Beschwerdeführers genügend schlüssig erscheinen,

um die gesetzliche Vermutung der öffentlichen Natur von Oberflächengewässern

(dazu unten E. 2) zu erschüttern. Ist dies nicht der Fall, darf im

vorliegenden Kontext von der Öffentlichkeit des Gewässers ausgegangen werden.

Dem Beschwerdeführer bleibt es hernach unbenommen, den allfälligen Nachweis der

privaten Natur des infrage stehenden Gewässers vor dem Zivilgericht zu

erbringen und so eine abschliessende Klärung der Frage herbeizuführen. War die

Vorinstanz zur Prüfung der Vorfrage befugt und entsprechend sachlich zuständig,

ist es auch das Verwaltungsgericht. Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Grundwasser

sowie offene und eingedolte Oberflächengewässer sind öffentlich, soweit an

ihnen nicht Privateigentum nachgewiesen wird (§ 5 Abs. 1 WWG).

Öffentliche Gewässer stehen unter der Hoheit des Staats. Ausgeschiedene

öffentliche Oberflächengewässer sind Eigentum des Staats (§ 5 Abs. 2 WWG). Damit besteht eine – im Einzelfall widerlegbare – Vermutung, dass die

oberirdischen Gewässer öffentlich sind (Markus Rüssli, in: Isabelle

Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher

Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 105 N. 5 in fine; vgl. auch

Art. 664 Abs. 2 ZGB; Weisung zum [Antrag zum] Wassergesetz vom 29. Januar

2020, in: ABl 2020-02-28, Meldungs-Nr. RS-ZH01-0000000228, S. 50, ad

§ 4).

2.2

Der

Beschwerdeführer bringt vor, da der D-Bach als fliessendes Gewässer bekannt war

oder bekannt sein musste, aber dennoch nicht in die Bestandsliste der

öffentlichen Gewässer aufgenommen oder dann wieder herausgestrichen wurde, sei

daraus entgegen der Vorinstanz zu schliessen, dass am D-Bach, gemäss dem

entsprechenden Vermerk im Grundbuch zum fliessenden Wasser, Privateigentum

bestehe.

2.3

Der Grundbuchauszug

äussert sich nicht dazu, ob das fliessende Gewässer auf der Parzelle

öffentlicher oder privater Natur ist. Auch handelt es sich bei dem vom

Beschwerdeführer erwähnten Text indes bloss um ein Element der

Grundstücksbeschreibung im Sinn von Art. 20 der Grundbuchverordnung vom 23. September

2011.

(GBV; SR 211.432.1), welcher keine Grundbuchwirkung zukommt und welche

nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilhat (Urs Fasel,

Grundbuchverordnung [GBV], Kommentar, 2. A., Basel 2013, Art. 20 N. 17).

Demgemäss kann daraus nichts in Bezug auf die Eigentums- bzw. die

Hoheitsverhältnisse geschlossen werden. Auch mit dem Hinweis, dass der D-Bach

trotz des Wissens um seine Existenz bislang nicht in die Bestandsliste der

öffentlichen Gewässer aufgenommen wurde, vermag der Beschwerdeführer sein

Privateigentum nicht nachzuweisen. Da jedoch eine gesetzliche Vermutung

zugunsten der Öffentlichkeit von offenen Oberflächengewässern besteht und der

Beschwerdeführer mit seinen Hinweisen kein Privateigentum nachzuweisen vermag,

kommt vorfrageweise die gesetzliche Vermutung zum Tragen. Die Vorinstanz ging

daher zu Recht von der öffentlichen Natur des D-Bachs aus.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer rügt, der D-Bach sei bereits mehrfach nicht in die

Bestandsliste der öffentlichen Oberflächengewässer aufgenommen worden. Eine

Neubeurteilung rechtfertige sich nicht.

3.2

Beim Verzeichnis

des Bestands der öffentlichen oberirdischen Gewässer der Stadt C

handelt es sich nicht um eine rechtskräftige Verfügung, für deren Abänderung

geänderte Verhältnisse vorliegen müssten. Hingegen erfolgt die Aufnahme

bzw. Löschung aus dem Verzeichnis mittels Verfügung. Der

Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass der D-Bach rechtskräftig aus dem

Verzeichnis gestrichen oder mit rechtskräftiger Verfügung explizit nicht in das

Verzeichnis aufgenommen worden wäre, ohne dass sich seither die Verhältnisse

geändert hätten. Mit der Aufnahme von Gewässern in das Verzeichnis in den vergangenen

Jahren wurde nicht auch explizit verfügt, dass alle übrigen Gewässer, worunter

das streitbetroffene, daher nicht aufzunehmen seien. Es steht der Aufnahme des D-Bachs

demgemäss kein rechtskräftig beurteilter Sachverhalt entgegen. Demgemäss kann

der D-Bach auch noch zum jetzigen Zeitpunkt in das Verzeichnis aufgenommen

werden. Die Aufnahme in das Verzeichnis ist auch unabhängig von der Festlegung

des Gewässerraums. Wenn anlässlich dieser Festlegung Gewässer erkannt und

ergänzend aufgenommen wurden, welche bislang noch nicht im Verzeichnis des

Bestands der öffentlichen oberirdischen Gewässer der Stadt C figurierten,

ist dies nicht zu beanstanden. Die früheren, nicht das streitige Gewässer

betreffenden Revisionen des Verzeichnisses bilden keine tragfähige

Vertrauensgrundlage nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nach Art. 9 der

Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999, welche der Aufnahme

des D-Bachs zum heutigen Zeitpunkt entgegenstünde. Auch kann darin kein verpöntes

widersprüchliches Verhalten erblickt werden.

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer rügt, gemäss Art. 25a des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni

1979.

(RPG) hätte eine Koordination mit der Festlegung des Gewässerraums

stattfinden müssen, was nicht der Fall gewesen sei. Sei die Festlegung eines

Gewässerraums oder eines Hochwasserschutz- oder Revitalisierungsprojekts nicht

notwendig, erweise sich eine Einschränkung des Grundeigentums als

unverhältnismässig.

4.2

Art. 25a

Abs. 1 RPG hält fest, dass wenn die Errichtung oder die Änderung einer Baute oder

Anlage Verfügungen mehrerer Behörden erfordert, eine Behörde zu bezeichnen ist,

die für ausreichende Koordination sorgt. Diese Grundsätze sind auf das

Nutzungsplanverfahren sinngemäss anwendbar (Abs. 4). Bei der Aufnahme in das

Verzeichnis handelt es sich weder um eine Nutzungsplanung noch um die

Errichtung oder Änderung einer Baute; es dient lediglich der Information,

welche öffentlichen Oberflächengewässer bestehen und wo diese gelegen sind.

Demgemäss ist auch keine Koordination mit der Festlegung des Gewässerraums

erforderlich, dies umso weniger als ein Gewässerraum auch für private Gewässer

auszuscheiden ist, das Gewässerschutzrecht des Bundes mithin nicht zwischen

öffentlichen und privaten Gewässern unterscheidet (Christoph Fritzsche in:

Peter Hettich/Luc Jansen/Roland Norer [Hrsg.], Kommentar zum

Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich etc. 2016, Art. 36a

GSchG N. 13). Selbst wenn aber die Aufnahme des streitigen Bachs ins

Verzeichnis der öffentlichen Gewässer zur Folge haben sollte, dass das

betreffende Gewässer faktisch nicht mehr als Rinnsal von geringer Bedeutung

erschiene, für welches auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet werden

könnte (Fritzsche, Art. 36a GSchG N. 11 und 68), vermöchte dies keine

Koordinationspflicht zu begründen. Das Verzeichnis der öffentlichen Gewässer

führt jene Gewässer auf, welche unter kantonaler Hoheit stehen, womit im

Hintergrund – anders als bei der bundesrechtlichen Verpflichtung zur

Ausscheidung von Gewässerräumen nach Art. 36a des Gewässerschutzgesetzes

vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) – kein raumplanerisches oder

umweltrechtliches Anliegen steht, sondern primär ein

öffentlich-sachenrechtliches im Kontext von Art. 664 ZGB. Es fehlt somit

an einem engen rechtlichen oder faktischen Zusammenhang der beiden

Festlegungen, welcher eine Koordination im Sinn von Art. 25a RPG als

unabdingbar erscheinen liesse (vgl. Arnold Marti in: Heinz Aemisegger et al.

[Hrsg.], Praxiskommentar RPG – Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren,

Zürich etc. 2020, Art. 25a N. 31 f.). Eine solche Koordination

wird auch nicht vom kantonalen Recht verlangt (vgl. für die Aufnahme als

öffentliches oberirdisches Gewässer § 1a HWSchV einerseits und für die

Festlegung der Gewässerräume insbesondere in verfahrensrechtlicher Hinsicht

§§ 15 ff. HWSchV andererseits). Mit der Aufnahme ins Verzeichnis der öffentlichen

oberirdischen Gewässer der Stadt C wird bloss die Gewässereigenschaft des

streitigen Bachs festgestellt. Eine Koordination ist nicht erforderlich.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung

steht ihm bei diesem Ergebnis von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 3'230.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …