Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00166

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00166

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. Februar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

1.

A,

2. B,

beide vertreten

durch C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1987 geborene türkische Staatsangehörige,

heiratete am 9. August 2014 in der Türkei den türkischen Staatsangehörigen

B (geboren 1985). Aus der Ehe gingen die Kinder D (geboren 2015) und E (geboren

2017) hervor. B reiste am 11. Dezember 2017 in die Schweiz ein und reichte

gleichentags ein Asylgesuch ein. Mit Verfügung des Staatssekretariats für

Migration (SEM) vom 27. April 2018 wurde B als Flüchtling anerkannt und ihm

in der Schweiz Asyl gewährt. Am 29. Mai 2018 wurde ihm eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt, welche fortan verlängert wurde. Am

7. August 2018 reisten A, D und E in die Schweiz ein, wo sie mit Verfügung

des SEM vom 14. März 2019 in die Flüchtlingseigenschaft von A einbezogen wurden

und Asyl erhielten. Am 22. März 2019 erteilte ihnen das Migrationsamt eine

Aufenthaltsbewilligung, zuletzt befristet bis am 13. März 2021.

Am 3. Juli 2020 verzichtete A gegenüber dem SEM auf

den Asylstatus und die Flüchtlingseigenschaft für sich und ihre beiden Kinder.

Mit Verfügung vom 16. Juli 2020 stellte das SEM fest, dass das A und ihren

beiden Kindern in der Schweiz gewährte Asyl erloschen sei und sie nicht mehr

als Flüchtlinge gälten. Am 16. August 2020 gaben A und B die eheliche

Wohngemeinschaft auf. Mit Urteil vom 31. August 2020 wurde ihnen das

Getrenntleben bewilligt, unter Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge

und Zuteilung der Obhut an A. A, B, D und E sind seit dem 1. Januar 2020

fortlaufend auf Sozialhilfe angewiesen. Bis am 13. August 2020 betrugen

die bezogenen Fürsorgeleistungen Fr. 55'950.-. Mit Verfügung vom

11. November 2020 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligungen

von A, D und E und wies sie aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 1. Februar 2021 wies die

Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab und setzte A, D und E

zum Verlassen der Schweiz Frist bis 15. April 2021

(Dispositiv-Ziff. I f.). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege wurde abgewiesen (Dispositiv-Ziff. III), die Rekurskosten A

und B auferlegt (Dispositiv-Ziff. IV) und keine Parteientschädigung

zugesprochen (Dispositiv-Ziff. V).

Anfang März 2021 nahmen A und B die eheliche

Wohngemeinschaft wieder auf.

III.

Am 4. März 2021 erhoben A und B Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragten im Wesentlichen, unter Entschädigungsfolge

sei der vorinstanzliche Entscheid vom 1. Februar 2021 aufzuheben und A, D und

E die Aufenthaltsbewilligung zu belassen. In prozessualer Hinsicht beantragten

sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf

Vernehmlassung, das Migrationsamt stillschweigend auf Beantwortung der Beschwerde.

Am 8. März 2021 reichten A und B ein weiteres Dokument ein. Das

Migrationsamt reichte mehrfach weitere Eingaben und Unterlagen ein. Mit

Präsidialverfügung vom 26. November 2021 forderte das Verwaltungsgericht

die Beschwerdeführenden auf darzutun, dass die Beschwerdeführerin und ihre

beiden Kinder aktuell zusammen mit dem Beschwerdeführer in der Schweiz leben.

Mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 reichten die Beschwerdeführenden entsprechende

Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Streitgegenstand

bildet der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin (und

ihrer beiden Kinder). Die Aufenthaltsbewilligung wird für einen bestimmten

Aufenthaltszweck erteilt und ist stets befristet (Art. 33 Abs. 1 und

2.

des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG,

SR 142.20]). Sie kann verlängert werden, wenn keine Widerrufsgründe nach

Art. 62 Abs. 1 AIG vorliegen (Art. 33 Abs. 3 AIG).

2.2

Nach

Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG kann die Aufenthaltsbewilligung

widerrufen werden, wenn eine mit der Verfügung verbundene Bedingung nicht

eingehalten wird. Als Bedingung gilt auch der Aufenthaltszweck (VGr,

3.

März 2021, VB.2020.00183, E. 3.1.1 mit Hinweis).

Mit dem Verzicht der Beschwerdeführerin auf Asyl und

Flüchtlingseigenschaft ist ihr Asyl erloschen (Art. 64 Abs. 1

lit. c des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]).

Damit ist der Aufenthaltszweck der Beschwerdeführerin im Sinn von Art. 33

Abs. 2 AIG erfüllt, womit auch der Widerrufsgrund von Art. 62

Abs. 1 lit. d AIG gegeben ist.

2.3

Bei Wegfall bzw. Änderung des ursprünglichen

Aufenthaltszwecks ist eine neue Bewilligung erforderlich (Art. 54 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007.

[VZAE, SR 142.201]). Besteht

kein anderweitiger Bewilligungsanspruch, ist die Rechtmässigkeit der Wegweisung

zu klären (Peter Bolzli, in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A.,

Zürich 2019, Art. 33 AIG N. 4). Die Nichterteilung einer neuen

Aufenthaltsbewilligung ist indes nur zulässig, wenn sich dies als

verhältnismässig erweist. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung sind im

Sinn von Art. 96 Abs. 1 AIG insbesondere die öffentlichen Interessen

an einer Wegweisung und die persönlichen Verhältnisse der ausländischen Person

sowie der Grad ihrer Integration zu berücksichtigen (VGr, 21. März 2018,

VB.2017.00855, E. 3.2; zum Ganzen VGr, 3. März 2021,

VB.2020.00183, E. 3.1.3).

2.4

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, gestützt auf den Anspruch auf Schutz des

Privat- und Familienlebens gemäss Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bzw.

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,

SR 0.101) Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zu haben.

2.4.1

Das Recht auf Achtung des Familienlebens kann beeinträchtigt sein, wenn

einer ausländischen Person das Zusammenleben mit in der Schweiz

aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen verunmöglicht wird (BGE 144 II 1 E. 6.1). Der Schutzbereich

von Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK ist berührt,

wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und

tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt

anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich

bzw. zumutbar wäre, ihre familiäre Beziehungen andernorts zu leben

(BGE 139 I 330 E. 2.1, 137 I 247 E. 4.1.2, 116 Ib 353

E. 3.c). Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des

Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Abs. 1

EMRK in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder).

Der Beschwerdeführer hat

gestützt auf Art. 60 Abs. 1 AsylG Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung, weshalb er über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in

der Schweiz verfügt (vgl. BGr, 20. Dezember 2012, 2C_234/2012,

E. 1.2; BGE 122 I 1 E. 1.3). Die Beschwerdeführenden lebten ab

dem 16. August 2020 für ein halbes Jahr getrennt voneinander. Die

Beschwerdeführenden bringen diesbezüglich vor, sie hätten nie die Absicht

gehabt, das Familienleben für immer aufzugeben, sondern sie hätten nur eine

Auszeit gewollt, da ihre Beziehung aufgrund psychischer Belastungen gelitten

habe, was auch ihr Sozialarbeiter des Kinder- und Jugendhilfezentrums F

bestätigte. Seit Anfang März 2021 leben die Beschwerdeführenden und ihre beiden

Kinder – abgesehen von einem dreieinhalbwöchigen Auslandsaufenthalt der

Beschwerdeführerin und ihrer beiden Kinder – wieder zusammen in einer

gemeinsamen Wohnung. Aufgrund des Asyls des Beschwerdeführers ist den

Beschwerdeführenden nicht möglich, ihr Familienleben andernorts zu leben.

Folglich kommt der Beschwerdeführerin und ihren beiden Kindern gestützt auf Art. 13 Abs. 1 BV bzw.

Art. 8 Abs. 1 EMRK ein Aufenthaltsanspruch in der Schweiz zu, sofern

die Voraussetzungen des innerstaatlichen Rechts für den Familiennachzug erfüllt

sind (vgl. BGE 146 I 185 E. 6, 139 I 330 E. 2.4). Dies ist im

Folgenden zu prüfen.

2.5

2.5.1

Nach Art. 44 Abs. 1 AIG kann ausländischen Ehegatten von Personen

mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert

werden, wenn sie mit der nachziehenden Person zusammenwohnen (lit. a),

eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe

angewiesen sind (lit. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen

Landessprache verständigen können (lit. d) und die nachziehende Person

keine jährlichen Ergänzungsleistungen bezieht oder wegen des Familiennachzugs

beziehen könnte (lit. e). In Betracht auf die sprachliche Verständigung

ist die Anmeldung zu einem Sprachförderungsangebot ausreichend (Abs. 2).

2.5.2

Die Beschwerdeführenden und ihre beiden Kinder leben zusammen in einer

Dreizimmerwohnung. Die Voraussetzungen von Art. 44 Abs. 1 lit. a

Dispositiv

und b AIG sind demnach erfüllt.

Ob die Beschwerdeführerin auch die Voraussetzungen von

Art. 44 Abs. 1 lit. c und d AIG erfüllt, kann offenbleiben, da

sich die Nichterteilung einer neuen

Aufenthaltsbewilligung – wie sogleich zu zeigen sein wird – als

unverhältnismässig erweist.

2.6 Die Beschwerdeführerin

und ihre beiden Kinder bezogen vom 1. Januar 2020 bis am 13. August

2020 Fürsorgeleistungen im Umfang von Fr. 55'590.-. Der Sozialhilfebezug

dauert in unbekannter Höhe bis heute an. Die Beschwerdeführerin reiste im Jahr

2018 zusammen mit ihren beiden damals ein- und dreijährigen Söhnen in die

Schweiz ein, wo sie seit März 2019 berechtigt ist, einer Erwerbstätigkeit

nachzugehen. Nach der Rechtsprechung

wäre sie ab dem 3. Altersjahr ihres jüngeren Sohns, das heisst seit Juli

2020, gehalten gewesen, sich mindestens um eine (Teilzeit-)Arbeitsstelle zu

bemühen (vgl. BGr, 28. März 2018, 2C_775/2017, E. 4.2.2 mit Hinweis).

Solche Bemühungen sind jedoch nicht aktenkundig. Es ist allerdings zu

berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer aufgrund psychischer

Beeinträchtigungen, welche auch Ursache für seinen Suizidversuch im Sommer 2021

sind, nicht in der Lage war, für seine beiden Kinder zu sorgen und selber in

der Arbeitswelt Fuss zu fassen. Seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen

beeinflussten folglich auch seine Beziehung zur Beschwerdeführerin und

erschwerten es ihr, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Da die

Beschwerdeführerin aber bis heute gar keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und nur

zögerlich Deutsch lernte, erweist sich der Sozialhilfebezug mindestens als

teilweise selbstverschuldet. Aufgrund des andauernden Sozialhilfebezugs besteht

dementsprechend ein grosses öffentliches Interesse an der Wegweisung der

Beschwerdeführerin zur Entlastung der öffentlichen Hand.

Diesem öffentlichen

Interesse ist das private Interesse der Beschwerdeführenden und ihrer beiden

Kinder an einem gemeinsamen Leben in der Schweiz entgegenzustellen. Dieses

Interesse ist als sehr hoch zu gewichten, da die Beschwerdeführenden und ihre

beiden Kinder ihr Familienleben aufgrund des Flüchtlingsstatus des

Beschwerdeführers nur in der Schweiz ausleben können. Besonders Rechnung zu

tragen ist sodann dem Wohl der Kinder der Beschwerdeführenden und damit ihrem

grundlegenden Bedürfnis, möglichst mit beiden Elternteilen aufzuwachsen und

nicht von ihnen getrennt zu werden (vgl. VGr, 3. März 2021, VB.2020.00183,

E. 5.3 mit Hinweisen). Insgesamt vermögen allein die wirtschaftlichen

Interessen der Schweiz die Vereitelung des Familienlebens des Beschwerdeführers,

einem gesundheitlich schwer beeinträchtigten anerkannten Flüchtling, nicht zu

rechtfertigen, zumal eine künftige (teilweise) Ablösung der Beschwerdeführenden

von der Sozialhilfe möglich erscheint (vgl. auch BGE 139 I 330

E. 3.2 und E. 4).

3.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde gutzuheissen. Der Beschwerdegegner ist anzuweisen, der

Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

4.

4.1 Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Desgleichen hat dieser der

Rechtsvertreterin eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'500.- für

das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

4.2 Die

Gutheissung der Beschwerde erfolgt insbesondere gestützt darauf, dass die

Beschwerdeführenden seit Anfang März 2021 wieder zusammenleben. Weil somit eine

erst im Beschwerdeverfahren eingetretene Sachverhaltsänderung ausschlaggebend

ist, sind die Kosten des Rekursverfahrens nicht neu zu verlegen und ist den

Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

4.3 Die Beschwerdeführenden ersuchen wie bereits

vor der Vorinstanz um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Durch die Kostenbelastung

des Beschwerdegegners wird das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das

Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Die Beschwerdeführenden sind offenkundig

mittellos. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war der Rekurs der

Beschwerdeführenden nicht offensichtlich aussichtslos. Zudem war auch die

Beschwerdeerhebung begründet und erweist sich die Rechtsvertretung angesichts

der sich stellenden Rechtsfragen in beiden Verfahren als notwendig. Demnach ist

den Beschwerdeführenden die unentgeltliche Rechtspflege für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren zu gewähren und ihnen in der Person von C eine unentgeltliche Rechtsbeiständin

beizugeben.

4.4 Gemäss

§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

3. Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung

der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die

amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der

Verordnung (des Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September

2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro Stunde für

Rechtsanwälte/-innen; für vor Verwaltungsgericht selbständig auftretende

erfahrene Juristen/-innen ohne Anwaltspatent gilt in der Regel ein Ansatz von

Fr. 170.- pro Stunde.

Die Rechtsvertreterin macht für das Rekursverfahren einen

Aufwand von 7 Stunden sowie Auslagen im Betrag von Fr. 62.60 geltend.

Dieser Aufwand erscheint angemessen. Die Auslagen sind unter Abzug der

Pauschale von Fr. 50.- im Betrag von Fr. 12.60 zu entschädigen. Die

Vorinstanz hat die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden für das

Rekursverfahren demnach mit Fr. 1'202.60 zu entschädigen.

Für das Beschwerdeverfahren macht die Rechtsvertreterin

einen Aufwand von 13 Stunden und 10 Minuten sowie Auslagen im Betrag

von Fr. 134.50 geltend. Da die Rechtsvertreterin die Beschwerdeführenden bereits

im Rekursverfahren vertrat und die Beschwerde in weiten Teilen dem Rekurs

entspricht, ist der geltend gemachte Aufwand zu hoch. Für das

Beschwerdeverfahren ist ein Aufwand von 8 Stunden zu entschädigen. Die

Auslagen sind unter Abzug der Pauschale von insgesamt Fr. 100.- im Betrag

von Fr. 34.50 zu entschädigen. C ist

demnach für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'394.50 zu entschädigen. Dieser

Betrag ist mit der Zusprechung der Parteientschädigung abgegolten.

4.5 Abschliessend gilt es die

Beschwerdeführenden auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche

Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der

Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

5.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2

e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und II des

vorinstanzlichen Entscheids vom 1. Februar 2021 und die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 11. November 2020 werden aufgehoben. Der

Beschwerdegegner wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des vorinstanzlichen Entscheids vom

1. Februar 2021 wird das Gesuch

der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Rechtspflege für das Rekursverfahren gutgeheissen

und den Beschwerdeführenden C als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das

Rekursverfahren beigegeben. Die Vorinstanz wird angewiesen, C dafür mit Fr. 1'202.60

zu entschädigen.

In Ergänzung

von Dispositiv-Ziff. IV des vorinstanzlichen Entscheids vom

1. Februar 2021 werden die Rekurskosten unter Vorbehalt der

Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Kantonskasse genommen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben, dasjenige um unentgeltliche Rechtsvertretung gutgeheissen und

den Beschwerdeführenden in der Person von C für das Beschwerdeverfahren eine

unentgeltliche Rechtsbeiständin beigegeben.

5. Der Beschwerdegegner wird

verpflichtet, C für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- zu bezahlen.

6. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7. Mitteilung an …