Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00171

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00171

Urteil

der 3. Kammer

vom 10. Februar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber

Yannick Weber.

In Sachen

A, vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadtrat von Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Bewilligung

zur Erteilung von Schwimmunterricht,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit

Verfügung vom 8. November 2018 stellte der Direktor des Sportamts der

Stadt Zürich fest, dass die von A beabsichtigte Durchführung von

Privatschwimmunterricht für eine oder zwei Personen im Hallenbad Oerlikon

bewilligungspflichtig sei, A dafür keine Bewilligung erteilt und ihm eine

entsprechende Nutzung untersagt werde. Zudem nahm er davon Vormerk, dass A eine

Bewilligung zur Erteilung von Privatschwimmunterricht in den Hallenbädern Bläsi

und Leimbach angeboten worden sei und A diese Angebote weiterhin offenstünden.

B. Der

Stadtrat von Zürich wies ein Neubeurteilungsbegehren von A am 18. September

2019 in Bestätigung der Verfügung des Sportamts ab.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A mit Eingabe vom 31. Oktober 2019

Rekurs an den Bezirksrat Zürich erheben. Der Bezirksrat wies den Rekurs mit

Beschluss vom 28. Januar 2021 ab und auferlegte A die Verfahrenskosten.

III.

A. Mit

Beschwerde vom 4. März 2021 gelangte A, vertreten durch B, an das

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses des Bezirksrats

vom 28. Januar 2021, des Stadtratsbeschlusses vom 18. September 2019

sowie der Verfügung des Sportamts vom 8. November 2018. Weiter begehrte er

die Feststellung, dass das Erteilen von Schwimmunterricht im Rahmen der

ordentlichen Nutzung in den Hallenbädern der Stadt Zürich keiner

Bewilligungspflicht unterstehe (Antrag 2) und ersuchte darum, ihm das Erteilen

von Schwimmunterricht ''im Rahmen einer ordentlichen Nutzung'' zu erlauben

(Anträge 3 und 4). Eventualiter sei festzustellen, dass eine Bewilligung für

Schwimmunterricht grundsätzlich erteilt werde und dass die einseitige Erteilung

einer Bewilligung an die F AG seine Wirtschaftsfreiheit verletze (Anträge 5

und 6). Schliesslich ersuchte er um Ausrichtung einer Parteientschädigung für

das Rekurs- und Beschwerdeverfahren.

B. Der

Bezirksrat Zürich verzichtete am 11. März 2021 auf eine Vernehmlassung.

Der Stadtrat erstattete am 20. April 2021 eine Beschwerdeantwort und

beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. A

reichte hierzu am 14. Mai 2021 eine Stellungnahme ein. Der Stadtrat liess

sich innert erstreckter Frist am 21. Juni 2021 erneut vernehmen. A nahm

mit Eingabe vom 14. Juli 2021 wiederum Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der Beschwerde

zuständig. Der Fall ist von der Kammer zu beurteilen (§ 38 Abs. 1 und

§ 38b Abs. 1 VRG).

1.2

Zur

Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und

ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 21 Abs. 1

und § 49 VRG). Das erfolgreiche Rechtsmittel müsste der

rechtsmittelführenden Partei einen praktischen Nutzen eintragen bzw. einen

Nachteil abwenden, den der negative Entscheid zur Folge hätte (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 21 N. 15). Der Beschwerdegegner stellt

infrage, ob der Beschwerdeführer noch an der Erteilung der umstrittenen

Bewilligung interessiert sei. Der Beschwerdeführer habe neben seinem Studium

als Schwimmlehrer tätig sein wollen, als er Wochenaufenthalter in

Zürich-Schwamen­dingen gewesen sei, habe nunmehr aber sein Studium abgeschlossen

und seinen Wochenaufenthalt in der Stadt Zürich aufgegeben. Der

Beschwerdeführer will die beantragte Bewilligung zur Erteilung von

Privatschwimmunterricht im Hallenbad Oerlikon nach seinen Ausführungen jedoch

weiterhin erhalten und bringt vor, in Zukunft solchen Unterricht erteilen zu

wollen. Damit besteht ein aktuelles und praktisches Interesse an der

Beschwerde, zumal nicht von vornherein unglaubwürdig bzw. ausgeschlossen

erscheint, dass der Beschwerdeführer auch nach seinem Studienabschluss (nebenberuflich)

als Schwimmlehrer tätig sein und die beantragte Bewilligung nutzen möchte. Im

Übrigen besteht ein aktuelles Interesse an der Beschwerdeerhebung bereits mit

Blick auf die dem Beschwerdeführer vorinstanzlich auferlegten Verfahrenskosten.

1.3

Welche eigenständige

Bedeutung den eventualiter gestellten Feststellungsanträgen (Anträge 5 und

6) zukommen sollte, ist nicht ersichtlich, zumal die Fragen, ob – falls

überhaupt notwendig – eine Bewilligung zu erteilen bzw. die Verweigerung der

Bewilligungserteilung mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar ist, im Rahmen der

Behandlung der Hauptbegehren zu klären sind. Die beschwerdeführerischen

Feststellungsbegehren verfolgen kein von einem (gleichzeitig gestellten)

Leistungs- oder Gestaltungsbegehren unabhängiges Ziel, weshalb daran kein

schutzwürdiges Feststellungsinteresse bestehen und mithin von vornherein nicht

darauf eingetreten werden kann (vgl. VGr, 28. Mai 2020,

VB.2019.00280, E. 1.4).

1.4

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz ist nach § 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG auf die Prüfung von

Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und

-unterschreitung beschränkt, während es die Angemessenheit der angefochtenen

Anordnung gemäss § 50 Abs. 2 VRG grundsätzlich nicht überprüfen kann.

2.

2.1

Rechtsprechung

und Lehre unterscheiden innerhalb der öffentlichen Sachen im weiteren Sinn

zwischen dem Finanzvermögen, welches nur mittelbar der Erfüllung von

Verwaltungsaufgaben dient, und den öffentlichen Sachen im engeren Sinne.

Letztere unterteilen sich in Verwaltungsvermögen und öffentliche Sachen im

Gemeingebrauch. Beide dienen unmittelbar durch ihren Gebrauchswert der

Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Sie unterscheiden sich vor allem durch ihren

Benutzerkreis: Im Rahmen ihrer Zweckbestimmung stehen öffentliche Sachen im

Gemeingebrauch der Allgemeinheit, Verwaltungsvermögen dagegen einem

eingegrenzten Benutzerkreis offen (zum Ganzen BGE 138 I 274 E. 2.3.2). Verwaltungsvermögen

dient einem beschränkten Benutzerkreis unmittelbar durch seinen Gebrauchswert

für die Besorgung öffentlicher Aufgaben und umfasst die von Verwaltungsträgern

zur Besorgung öffentlicher Aufgaben genutzten sogenannten Verwaltungssachen

sowie die Anstaltssachen, die einem bestimmten privaten Benutzerkreis

offenstehen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 2205 ff.).

2.2

Öffentliche

Hallenbäder sind nicht als öffentliche Sachen im Gemeingebrauch, sondern als

Verwaltungsvermögen zu qualifizieren (André W. Moser, Der öffentliche Grund und

seine Benützung, Bern 2011, S. 196). Sie gehören zu den Einrichtungen, die

das Gemeinwesen im Rahmen der Leistungsverwaltung betreibt und die gemeinhin als

Anstaltsvermögen oder öffentliche Sachen im Anstaltsgebrauch bezeichnet werden

(Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992

S. 145 ff., 146 f.). Begrifflich ist das Anstaltsvermögen im

Sinne einer anstaltlich genutzten Sache vom Anstaltsvermögen im Sinne jener

sachlichen Mittel, mit denen eine Anstalt zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben

ausgestattet wurde, abzugrenzen. Es steht in direktem Zusammenhang mit der

seitens der Anstalt gegenüber den Anstaltsbenützern vermittelten Leistung

(Moser, S. 32 f.). Bei einem öffentlichen Schwimmbad erscheint die

Zurverfügungstellung der Anstaltssache an die Anstaltsnutzer als Hauptzweck

(Moser, S. 198).

2.3

Das

Hallenbad Oerlikon ist eine städtische Badeanlage, die vom städtischen Schul-

und Sportdepartement betrieben wird (Art. 74 lit. d der Gemeindeordnung

der Stadt Zürich vom 26. April 1970 [GO; AS 101.100; in Kraft bis 31. Dezember

2021]; Art. 63 lit. a des Stadtratsbeschlusses über die

Departementsgliederung und -aufgaben vom 26. März 1997 [STRB DGA; AS

172.110; in Kraft bis 31. Dezember 2021] und die gleichlautende Regelung

in Art. 63 lit. a des Reglements über Organisation, Aufgaben und

Befugnisse der Stadtverwaltung vom 15. Dezember 2021 [ROAB; AS 172.101; in

Kraft seit 1. Januar 2022]). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

ist der Anstaltsträger auch ohne gesetzliche Grundlage befugt, eine

Benutzungsordnung zu erlassen und die Zulassungsbedingungen festzulegen (BGE

Dispositiv

100 Ia 287 E. 3a). Der Stadt Zürich als Anstaltsträgerin steht demnach

ohne Weiteres zu, die Benutzung ihrer Hallenbäder zu regeln. Der Stadtrat

Zürich als zuständige Behörde (Art. 49 GO; nunmehr Art. 79 f.

der Gemeindeordnung vom 13. Juni 2021) übertrug der Vorsteherin des Schul-

und Sportdepartements mit der Ermächtigung zur Subdelegation die Kompetenz für

den Erlass der Gebühren- und Benützerreglemente für die städtischen Badeanlagen.

Diese Befugnis wurde dem Direktor des Sportamts weiterübertragen. Die vom

Sportamt erlassene, geltende Badeordnung der öffentlichen Badeanlagen der Stadt

Zürich vom Dezember 2010 (abrufbar unter www.stadt-zuerich.ch > Schul- und

Sportdepartement > Sportamt > Sportanlagen > Grundlagen &

Richtlinien, im Folgenden: Badeordnung) sieht in Ziff. 5 lit. c vor,

dass die Durchführung von Kursen und Unterricht (mit und ohne kommerzielle

Absichten) in den städtischen Hallenbädern nur mit ausdrücklicher Bewilligung

des Sportamts, Abteilung Badeanlagen, gestattet ist. Gleiches gilt für die

Durchführung von geleiteten Gruppen-Trainings, wobei zwei und mehr Personen

eine Gruppe bilden (Ziff. 5 lit. b der Badeordnung). Bereits die

frühere Verordnung über die Benützung der öffentlichen Badeanlagen durch

Schulen, Vereine, Kurse und zu Veranstaltungen hatte das Erteilen von

Schwimmunterricht gegen Entgelt in ihrem Art. 7 einer Bewilligungspflicht unterstellt.

2.4 Gesuche um

bewilligungspflichtige Belegungen von Badeanlagen, wie sie die Erteilung von

Schwimmunterricht gemäss der dargelegten Regelung in der Badeordnung darstellt,

müssen dem Sportamt schriftlich eingereicht werden (Art. 10 Abs. 1

der Gebührenordnung für die öffentlichen Badeanlagen und Schulschwimmanlagen

der Stadt Zürich [in Kraft seit 1. Januar 2015; abrufbar unter

www.stadt-zuerich.ch > Schul- und Sportdepartement > Sportamt > Sportanlagen

> Grundlagen & Richtlinien; im Folgenden: Gebührenordnung]). Gemäss Art. 11

Abs. 3 der Gebührenordnung wird die dafür fällige Gebühr durch den

Direktor des Sportamts festgelegt; sie beträgt für Privatschwimmunterricht ohne

Reservation einer Bahn derzeit Fr. 440.- pro Jahr.

2.5 Die

Vorinstanz erwog, die Badeordnung sei kompetenzgemäss erlassen worden. Der

Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen diesen Schluss, sondern gegen die

darin vorgesehene Bewilligungspflicht für den von ihm geplanten

Schwimmunterricht. Deren Zulässigkeit ist im Folgenden zu prüfen.

3.

3.1 Bei der Benützung

von Sachen im Anstaltsgebrauch wird die ordentliche von der ausserordentlichen

Nutzung sowie der Sondernutzung abgegrenzt, wobei letztere teils als

Unterkategorie der ausserordentlichen Nutzung verstanden wird

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2211; Markus Heer, Die ausserordentliche

Nutzung des Verwaltungsvermögens, Zürich etc. 2006, S. 15 ff.;

Valérie Défago Gaudin, Usage ordinaire et extraordinaire du patrimoine

administratif, in: François Bellanger/Thierry Tanquerel [Hrsg.], La gestion et

l’usage des biens de l’Etat à l’aune des droits fondamentaux, Zürich 2020, S. 59 ff.,

S. 66 ff.). Unter ordentlicher Nutzung wird die bestimmungsgemässe

Nutzung der Anstaltssache verstanden, unter ausserordentlicher Nutzung eine

Nutzung entweder durch zugelassene Anstaltsbenutzer in einer Art und Weise, die

nicht mehr durch den Anstaltszweck im engeren Sinne gedeckt ist, oder durch

Anstaltsfremde (Moser, S. 197, 201). Beim Verwaltungsvermögen gilt der

Grundsatz, dass die betreffende Behörde einer ordentlichen (bestimmungsgemässen)

Nutzung gegenüber einer ausserordentlichen Nutzung durch Private Priorität

einräumt, sofern sich eine solche überhaupt mit der Zweckbestimmung der

fraglichen Sache oder Einrichtung vereinbaren lässt (BGE 143 I 37 E. 6.1 =

Pra 2018 Nr. 2). Ausserordentliche Nutzungen können grundsätzlich auch

ganz ausgeschlossen oder in ihrem Umfang durch ein Bewilligungs- oder

Konzessionssystem beschränkt werden (BGE 144 I 50 E. 6.2.1 = Pra 2019 Nr. 12).

3.2 Die

Benützung einer Anstalt ist nicht eine Art des Gemeingebrauchs öffentlicher

Sachen, sondern setzt regelmässig eine Zulassung voraus (BGE 100 Ia 287 E. 3a).

Anders als bei öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch ist ihre Benützung in

aller Regel nicht voraussetzungslos (Moser, S. 194). Die Grundsätze zur Nutzung

öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch dürfen mithin nicht unbesehen auf die

Nutzung von Anstaltssachen übertragen werden. Die limitierte Aufnahmefähigkeit

anstaltlich genutzter Einrichtungen führt zur – oft allerdings nur potenziellen

– Notwendigkeit einer Beschränkung des Benützerkreises (Markus Schön, Die

Zulassung zu anstaltlich genutzten öffentlichen Einrichtungen aus

verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 1985, S. 10). Ein Recht auf Zulassung

zum Anstaltsgebrauch besteht nur im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und

der vorhandenen Kapazitäten, hingegen nicht direkt gestützt auf

verfassungsmässige Rechte. Die Zulassung muss aber rechtsgleich und willkürfrei

erfolgen (Peter Karlen, Schweizerisches Verwaltungsrecht, Zürich etc. 2018, S. 360

Fn. 19; Moser, S. 199 mit Hinweisen). Entgegen der

beschwerdeführerischen Auffassung ist nicht ausgeschlossen, bestimmte Arten der

bestimmungsgemässen Nutzung der Anstaltssache zwecks Kapazitätslenkung einer

Bewilligungspflicht zu unterstellen (René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des

allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. II, Bern 2014, Rz. 87). Dies muss

jedenfalls gelten, solange sich die Bewilligungspflicht nicht als

rechtsungleich oder aus anderen Gründen im Ergebnis rechtsverletzend auswirkt

(dazu nachstehend E. 4).

3.3 Verwaltungsvermögen

wird durch den Gebrauch der Sache und deren Widmung begründet, wobei oftmals in

den Abstimmungserläuterungen zu einem Projekt der mögliche Gebrauch der Sache

umschrieben wird (Wiederkehr/Richli, Rz. 76 f.). Die Weisung des Stadtrats

an den Gemeinderat zum Bau eines Hallenbads im Quartier Oerlikon vom 11. Juni

1971 und die Abstimmungserläuterungen zur zugehörigen Gemeindeabstimmung vom 23. September

1973 führten aus, dass das als Hallen- und Sportbad konzipierte Projekt die vielfältigen

Anforderungen des öffentlichen Badebetriebs, des Schwimmunterrichts an den

Schulen, des Vereinstrainings und der Wettkampftätigkeit bzw. der

schwimmsportlichen Veranstaltungen berücksichtige. Mit Blick darauf kann dem

Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, dass das Erteilen privaten

Schwimmunterrichts eine Tätigkeit darstelle, die dem eigentlichen, ordentlichen

Zweck des Hallenbads Oerlikon entspreche. Allein aus dem Umstand, dass ein

Hallenbad eine dafür grundsätzlich geeignete Einrichtung darstellt, lässt sich

keine entsprechende Widmung der Anstaltssache herleiten: Anstaltssachen liessen

sich aufgrund ihrer Ausgestaltung und Beschaffenheit oftmals zu einer Vielzahl

von Zwecken nutzen, die nicht ihrer Widmung entsprechen und deshalb nicht vorgesehen

sind. So folgt etwa aus der Eignung von Räumlichkeiten einer Universität zur

Durchführung privater (gewinnstrebiger) Lehrveranstaltungen nicht, dass

universitäre Hörsäle Dritten zur Verfügung gestellt werden müssten (vgl. das

Reglement über die Benutzung von Räumen und Aussenflächen der Universität

Zürich vom 29. Oktober 2009; LS 415.111.41). Das Hallenbad Oerlikon soll

primär den Schulen zum Schwimmunterricht, der Öffentlichkeit zum Baden,

Vereinen zum Training und für schwimmsportliche Veranstaltungen zur Verfügung

stehen. Nichts anderes lässt sich aus dem Sportpolitischen Konzept der Stadt

Zürich herleiten, wonach die Stadt Zürich hauptsächlich Aktivitäten des

privatrechtlich organisierten Sports unterstützt und fördert, insbesondere

solche auf ehrenamtlicher Basis und mit gemeinnütziger Ausrichtung (StRB

18/2017 vom 11. Januar 2017, Ziff. 2.4). Die Zurverfügungstellung von

Infrastruktur für kommerzielle Anbieter von Sporttrainings und -kursen wird

weder darin, noch in überkommunalen Rechtsgrundlagen als öffentliche Aufgabe

definiert. Dass Privatschwimmkurse keine öffentliche Aufgabe darstellen,

anerkennt und begründet der Beschwerdeführer in seiner Replik ausführlich. Ob

vor diesem Hintergrund die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Nutzung des

Hallenbads Oerlikon als ordentliche Nutzung zu qualifizieren ist, erscheint

fraglich, kann aber letztlich offenbleiben, weil die Zulässigkeit einer

Bewilligungspflicht gerade nicht davon abhängt, solange sich die

Bewilligungspflicht nicht im Ergebnis rechtswidrig auswirkt (hiervor E. 3.2).

Dies ist im Folgenden zu prüfen.

4.

4.1 Bei der

Zulassung Privater zur ordentlichen und ausserordentlichen Nutzung von

Anstaltsvermögen ist das Gemeinwesen an die Grundrechte gebunden (Défago Gaudin,

S. 73 f., 80). Die widmungsgemässe Benützung eines öffentlichen

Schwimmbads steht zwar nicht unter dem spezifischen Schutz eines speziellen

Freiheitsrechts (Schön, S. 85 und 205) und es besteht regelmässig kein

direkter (bedingter) grundrechtlicher Zulassungsanspruch wie bei öffentlichen Sachen

im Gemeingebrauch (BGE 127 I 84 E. 4b). Jedoch vermittelt die

Rechtsgleichheit einen Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie Behandlung

beim Zugang zu den staatlichen Leistungseinrichtungen (BGE 103 Ia 394 E. 2b).

Aus dem Rechtsgleichheitsgebot folgt daher, dass die Zulassungs- und

Benützungsbedingungen unter gleichen tatsächlichen Verhältnissen für alle

gleich sein müssen (Schön, S. 74). Das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) ist dann

verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder

Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird, was

beispielsweise zutrifft, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache

rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in

den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn

Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten

getroffen werden müssen (BGE 141 I 153 E. 5.1).

4.2 Der

städtischen Raumbedarfsstrategie Sport ist zu entnehmen, dass über einen

Zeitraum von zehn Jahren bei der Zahl der Eintritte in Hallenbäder eine Zunahme

von rund einem Drittel zu verzeichnen gewesen sei, die in einer Erhöhung der

Aus- und Belastung übers ganze Jahr resultiere, und dass bei mehreren

Hallenbädern permanent eine hinsichtlich Nutzungskonflikten kritische Grenze

erreicht werde (Stadt Zürich, Sportamt, Raumbedarfsstrategie Sport [RBS Sport],

November 2016, S. 41 f., abrufbar unter www.stadt-zuerich.ch > Schul-

und Sportdepartement > Sportamt > Über das Sportamt > Strategische

Ziele). Der Beschwerdegegner erachtet mit Blick auf die hohe Auslastung des

Hallenbads Oerlikon, die als notorisch gelten kann und von der Stadt mit

durchschnittlich 1100 und an Spitzentagen bis zu 1700 Badegästen pro Tag

beziffert wird, als notwendig, den Zugang anhand einer Prioritätenordnung zu

regeln. Dabei komme in Nachachtung der Vorgaben des kantonalen Lehrplans, des Art. 63

STRB DGA und des Sportpolitischen Konzepts dem obligatorischen

Schwimmunterricht der Volksschule oberste Priorität zu, gefolgt von der Nutzung

durch Sportvereine, gemeinnützige Organisationen und Individualbesuchende. Erst

bei darüber hinaus bestehender Kapazität fielen weitere Nutzungsarten wie der

Privatschwimmunterricht des Beschwerdeführers in Betracht. Die Vorinstanz

erachtete als erstellt, dass die Auslastung eines Schwimmbads starken

Schwankungen unterliege und sich dessen effektive Belegung für ein bestimmtes

Zeitfenster kaum zuverlässig voraussagen lasse. Entsprechend wäre der

Entscheid, zu welchen Zeiten Schwimmkurse zuzulassen seien, nur schwer zu treffen

und sachlich zu begründen.

4.3 Der

Beschwerdeführer erachtet die umstrittene Bewilligungspflicht und

Bewilligungsverweigerung als rechtsungleich, weil die ihm nicht erlaubten

Privatschwimmkurse für maximal zwei Personen für den Badebetrieb im Hallenbad

Oerlikon nicht störender seien als Individualbesucherinnen und -besucher.

Sinngemäss bringt er damit vor, dass mit der Statuierung einer Bewilligungspflicht

und dem Verbot der geplanten Nutzung hinsichtlich vergleichbarer Sachverhalte

ohne vernünftigen Grund eine rechtliche Unterscheidung getroffen werde. Die

Interaktionen eines Privatschwimmlehrers mit seinen Schülern seien vergleichbar

mit jenen eines Vaters mit seinem Kind, der diesem das Schwimmen beibringe.

Nach der Darstellung des Sportamts stellt Privatschwimmunterricht indessen eine

besonders intensive Nutzungsart dar, die sich erheblich stärker als ein

gewöhnlicher Badebesuch auf den Badebetrieb und die übrigen Badegäste auswirke.

So schwämmen die Schüler in der Regel in der Randbahn, weil sich die

Lehrpersonen selbst meist nicht im Wasser befänden, sondern am Beckenrand

mitliefen und von dort aus Instruktionen erteilten. Diese Randbahnen würden

jedoch oft von der schlechter schwimmenden, meist älteren Bevölkerung und von

weiteren Badegästen für kurze Pausen sowie als psychologische Sicherheit

genutzt. Dies führe unweigerlich zu Konfliktsituationen, was durch das

Mitlaufen der Lehrperson am Beckenrand und die dabei erteilten, meist

lautstarken Instruktionen noch akzentuiert werde. Oft würden die Lehrpersonen

ihre Schüler auffordern, für mündliche Anweisungen oder physische Instruktionen

im Wasser auf der Bahn anzuhalten, was die anderen Schwimmenden dazu zwinge,

auszuweichen und zu überholen und wodurch der natürliche Fluss beim Schwimmen

gestört werde. Diesen überzeugenden Darlegungen setzt der Beschwerdeführer

keine stichhaltigen Einwände entgegen. Insbesondere blendet er aus, dass Ziff. 5

lit. b und c der Badeordnung nicht kommerzielle Anbieter benachteiligen,

sondern alle Arten von Schwimmunterricht einer Bewilligungspflicht

unterstellen: Auch für das Erteilen von kostenlosem privatem Schwimmunterricht

aus familiärer, erzieherischer oder ideeller Motivation wäre demnach eine

Bewilligung vonnöten. Gerade der Badebesuch von Eltern mit ihren Kindern ist

regelmässig nicht mit einer eigentlichen – bewilligungspflichtigen –

Schwimmlektion vergleichbar, selbst wenn er in der Hauptsache dem Erlernen des

Schwimmens dient. Vielmehr nutzen Eltern mit Kindern nach der allgemeinen

Lebenserfahrung in Badesachen vielfach abwechselnd verschiedene Bereiche des

Hallenbads und weichen in der Regel im Fall hoher Belegung einzelner Bereiche

oder Bahnen aus, da sie nicht an einen Lehrplan oder während einer

vordefinierten, bezahlten Zeitdauer zu erreichende Ziele gebunden sind. Anders

als Individualbesuchende will ein Privatschwimmlehrer, der für das Erteilen

einer Schwimmlektion bezahlt wird, nicht mit Blick auf die Belegungssituation

auf ein geplantes Programm verzichten und mit seinem Schüler die gerade

verfügbare Wasserfläche freizeitlich nutzen. Insgesamt bestehen damit sachliche

Gründe für eine Ungleichbehandlung der Hallenbadnutzung durch Freizeitbadegäste

und Privatschwimmlehrer. Soweit in Einzelfällen Individualbesuchende

regelrechten Privatschwimmunterricht erteilen und bei starker Belegung des

Hallenbads damit eine Störung des ordentlichen Badebetriebs im beschriebenen

Sinne bewirken, steht dem Badepersonal gemäss Ziff. 3 der Badeordnung zu,

im Interesse eines geordneten Badebetriebs Anweisungen zu erteilen und

beispielsweise die weitere Nutzung der Randbahn zu untersagen. Diese Art der

Hallenbadnutzung bedürfte nach Ziff. 5 lit. c der Badeordnung allerdings

ohnehin einer Bewilligung.

4.4 Bei einem

Verzicht auf die Bewilligungspflicht wäre mit dem Beschwerdegegner davon

auszugehen, dass gleichzeitig eine Vielzahl Privatschwimmlehrer Kurse zu

Spitzenzeiten in den am meisten frequentierten Hallenbädern der Stadt und in

den meistgenutzten Schwimmbecken durchführen würden. Unter diesen Bedingungen

mangelte es dem Sportamt an einem notwendigen Instrument der Belegungssteuerung

und könnte der aus der Widmung des Hallenbads folgenden Priorisierung anderer

Nutzungen keine Nachachtung verschafft werden. Die beschwerdegegnerische

Befürchtung, dass ein geordneter Betrieb unter diesen Umständen nicht mehr

gewährleistet werden könnte, erweist sich als nachvollziehbar. Sodann weist der

Beschwerdegegner zu Recht darauf hin, dass kein Interesse daran bestehen kann,

das Hallenbad Oerlikon zu allen Zeiten bis an die äusserste Belastungsgrenze

auszulasten, wenn in anderen Bädern mehr Kapazitäten zur Verfügung stehen,

sondern dass ein optimales Wasserflächenmanagement eine Koordination

verschiedener Nutzungen in den sechs städtischen Hallenbädern und 17

Schulschwimmanlagen bedingt. Das Sportamt erteilt in ständiger Praxis keine

Bewilligungen für die Durchführung von Privatschwimmunterricht im vielgenutzten

Hallenbad Oerlikon; die 13 im Jahre 2018 ausgestellten

Privatschwimmlehrerbewilligungen wurden allesamt für andere Hallenbäder mit geringerer

Auslastung erteilt. Mit der Rechtsgleichheit wäre nicht zu vereinbaren, nur dem

Beschwerdeführer, nicht aber anderen Privatschwimmlehrern eine Bewilligung für

das Hallenbad Oerlikon zu erteilen. Angesichts der starken Auslastung des Bades

und dem Störungspotenzial des privaten Schwimmunterrichts für den ordentlichen

Badebetrieb erschiene allerdings ausgeschlossen, allen Interessierten eine

solche Nutzung zu bewilligen.

4.5 Die Einrichtungen einer Gemeinde

sind in der Regel nach ihrer Grösse und Aufnahmekapazität auf die Bedürfnisse

der Einwohnerschaft zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung bedeutet es vor

diesem Hintergrund keine Rechtsungleichheit, wenn zur Vermeidung eines übermässigen

Andrangs und unangenehmer Wartezeiten der Benützerkreis eines Hallenbads auf

die Gemeindeeinwohner beschränkt wird (BGE 100 Ia 287 E. 3b). Der Wohnsitz

bildet auch ein zulässiges Kriterium für einen Auswahlentscheid zwischen

mehreren Gesuchstellern für eine ausserordentliche Nutzung von Anstaltsvermögen

(Heer, S. 56). Ob bereits aufgrund des ausserstädtischen Wohnsitzes des

Beschwerdeführers, der den Betrieb des Hallenbads Oerlikon nicht mit seinen

Steuermitteln mitfinanziert, die ersuchte Bewilligung hätte verweigert werden

dürfen, braucht indessen nicht geprüft zu werden, zumal nach dem Dargelegten

bereits andere sachliche Gründe die Bewilligungspflicht und -verweigerung im

konkreten Fall zu begründen vermögen.

4.6 Entgegen dem beschwerdeführerischen

Verständnis stützt sich der Ausschluss der von ihm geplanten Nutzung nach den

vorstehenden Erwägungen auf sachliche Gründe und ist damit weder als

rechtsungleich noch als willkürlich im Sinn von Art. 9 BV zu betrachten.

Sie erwiese sich selbst dann als rechtmässig, wenn die angestrebte Nutzung als

eine Art der ordentlichen Nutzungen des Hallenbads gelten müsste.

5.

5.1 Gemäss Art. 27

BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet (Abs. 1), die insbesondere die

freie Wahl des Berufs sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen

Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung erfasst (Abs. 2). Gemäss der

Rechtsprechung im Zusammenhang mit Art. 27 BV und im Gegensatz zum

gesteigerten Gemeingebrauch öffentlichen Grunds erlaubt es die

Wirtschaftsfreiheit jedoch nicht, eine Inanspruchnahme des Verwaltungsvermögens

zu anderen Zwecken als für den vom Staat verfolgten gemeinnützigen Zweck zu

verlangen (BGE 143 I 37 E. 7.2 = Pra 2018 Nr. 2). Die Grundrechte

verschaffen keinen Anspruch auf eine beliebige Benützung des öffentlichen Grunds

oder öffentlicher Güter für private Aktivitäten (BGE 138 I 274 E. 2.2.2).

Der Beschwerdeführer kann aus der Wirtschaftsfreiheit demzufolge grundsätzlich

keinen Anspruch auf Nutzung des Hallenbads Oerlikon für privaten

Schwimmunterricht herleiten. Jedoch kann er sich nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, die insoweit einen

grösseren Schutzumfang als Art. 8 BV aufweist, um bezüglich der (verweigerten)

Nutzung von Verwaltungsvermögen eine Ungleichbehandlung mit

Konkurrenzunternehmen zu rügen (BGE 143 I 37 E. 8.1 = Pra 2018 Nr. 2).

5.2 Der

Beschwerdeführer macht geltend, er werde gegenüber der F AG benachteiligt,

die schon seit 27 Jahren eine Bewilligung zur Erteilung von Schwimmkursen im

Hallenbad Oerlikon besitze. Innerhalb des räumlich relevanten Markts von Zürich

Nord sei er von der Ausübung seines Gewerbes ausgeschlossen, im übrigen

Stadtgebiet erscheine er aufgrund der besseren Infrastruktur und des grösseren

Einzugsgebiets des Hallenbads Oerlikon verglichen mit anderen städtischen

Hallenbädern zumindest als benachteiligt. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich der

Stellung der F AG, dass die Stadt Zürich mit dieser im Jahr 1994 einen

unbefristeten Vertrag über den Betrieb der Schwimm- und Sportschule, der Miete

der Sauna und der Boutique im Hallenbad Oerlikon abgeschlossen habe. Damit habe

die Stadt Zürich die F AG zur Ausübung einer privatwirtschaftlichen

Tätigkeit im Hallenbad Oerlikon ermächtigt. Der Tätigkeitsbereich der F AG

umfasse zwar auch das Erteilen von Privatschwimmunterricht, weshalb insoweit

ein Konkurrenzverhältnis vorliege. Darüber hinausgehend biete die F AG

aber ein vielfältiges Aktivitätsprogramm bestehend aus Schwimmkursen,

Sprungschule, Fitness und Gymnastik, Trainingskursen, ''Blyb gsund''-Aktionen

sowie Spezialkursen für Eltern und Kinder. Ferner habe sie sich verpflichtet,

die Boutique während der öffentlichen Betriebszeiten des Hallenbads offen zu

halten. Der insoweit unterschiedliche Tätigkeitsbereich der F AG vermöge

die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen, denn es liege im öffentlichen

Interesse, dass trotz der beschränkten Kapazitäten im Hallenbad Oerlikon ein

möglichst breites Angebot an Wassersportkursen im Sinne einer Grundversorgung

offenstehe. Die Stadt Zürich vertritt in der Beschwerdeantwort hingegen wie

schon im Rekursverfahren den Standpunkt, dass die F AG durch den Betrieb

von Teilen des Hallenbads Oerlikon und das Anbieten einer Grundversorgung an

Schwimmkursen eine öffentliche Aufgabe wahrnehme.

5.3 Nach dem

Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. der Gleichbehandlung der

Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten

Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 142 I 162

E. 3.7.2). Unzulässig sind namentlich Massnahmen, die bezwecken, in den

Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen

gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 125 I 431 E. 4b/aa).

Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gilt indessen nicht absolut und

erlaubt Unterscheidungen, die sich allerdings auf das zur Erreichung des verfolgten,

im öffentlichen Interesse liegenden Zieles Notwendige beschränken müssen (BGE 143 I 37 E. 8.2 = Pra 2018 Nr. 2; BGE 141 V 557 E. 7.2 = Pra

2016 Nr. 29).

5.4 Als

direkte Konkurrenten sind nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung

die Angehörigen der gleichen Branche zu verstehen, die sich mit dem gleichen

Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen

(BGE 125 I 431 E. 4b/aa). Eine teilweise Überschneidung des Angebots

begründet hingegen noch keine Konkurrentenstellung (vgl. BGE 119 Ia 433 E. 2b).

Das Betätigungsfeld der F AG (oben E. 5.2), das mit dem

Beschwerdegegner als vertragliches und betriebswirtschaftliches Gesamtpaket zu

betrachten ist, unterscheidet sich massgeblich von jenem des Beschwerdeführers,

der (vorwiegend fremdsprachigen) Kindern privaten Schwimmunterricht anbieten

und pro Woche nicht mehr als sechs Schüler unterrichten will. Selbst wenn

dessen ungeachtet zwischen dem Beschwerdeführer und der F AG ein

Konkurrenzverhältnis im Sinne der Rechtsprechung zu bejahen wäre, erwiese sich Art. 27

BV nicht als verletzt, wie die folgenden Erwägungen zeigen.

5.5 Eine strikte Gleichbehandlung kann bei

der Regelung des Zugangs zu staatlich administrierten knappen Gütern von

vornherein nicht gewährleistet werden (Giovanni Biaggini, BV Kommentar, 2. A.,

Zürich 2017, Art. 27 N. 27). Aus dem Grundsatz der

Gleichbehandlung der Gewerbegenossen folgt, dass beschränkt vorhandene Güter im

Prinzip nicht so zugeteilt werden dürfen, dass einige eine unbeschränkte

Leistung erhalten und andere gar nichts; anzustreben ist eine Regelung, die

abwechslungsweise allen Konkurrenten die Möglichkeit gibt, am Wettbewerb

teilzunehmen (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.2). Auch die Rechtsprechung zum aus

der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten bedingten Anspruch auf gesteigerten

Gemeingebrauch öffentlichen Grunds leitet aus Art. 27 und 94 BV die Gebote

ab, die Gleichbehandlung der Konkurrenten sicherzustellen bzw. bei der Regelung

des gesteigerten Gemeingebrauchs auf faire Wettbewerbsverhältnisse hinzuwirken

(BGE 142 I 99 E. 2.4.2). Öffentliche Interessen – worunter nach der

Rechtsprechung auch etwa das Publikumsinteresse an der Nutzung eines privaten

Angebots auf öffentlichem Grund fällt – können aber eine Abweichung vom Gebot

der Gleichbehandlung in gewissen Grenzen rechtfertigen, doch muss auch eine

solcherart begründete Ungleichbehandlung verhältnismässig sein und darf das

Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht seiner Substanz berauben (BGE 121 I 279 E. 6c/bb; 128 I 136 E. 3.1 und 4.1).

5.6 Aus der dargestellten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Wirtschaftsfreiheit sowie mit Blick auf Art. 5

Abs. 2 BV folgt für Regelungen eines Anstaltsträgers zur Nutzung von

Anstaltsvermögen, dass eine darin vorgesehene Ungleichbehandlung von Konkurrenten

eines im öffentlichen Interesse liegenden sachlichen Grunds bedarf und

verhältnismässig sein muss. Mit der Vorinstanz ist ein öffentliches Interesse

darin zu erblicken, der Bevölkerung trotz der beschränkten Kapazitäten im

Hallenbad Oerlikon ein möglichst breites Angebot an Wassersportkursen zur Verfügung

zu stellen. Die F AG ist zur Bereitstellung eines solchen Angebots vertraglich

verpflichtet. Die Stadt Zürich macht zudem ein nachvollziehbares Interesse an

einer vorausschauenden Kapazitätslenkung geltend, dem mit einer Beschränkung

der zugelassenen Privatschwimmkursanbieter auf die Betreibergesellschaft von

Teilen der Hallenbadinfrastruktur Rechnung getragen werden könne. Schliesslich

erlaubt die einseitige Bewilligungserteilung auch den wirtschaftlich sinnvollen

Betrieb und damit die Aufrechterhaltung des Gesamtangebots der F AG als

Betreiberin von Teilen der Hallenbadinfrastruktur. Dass er daran interessiert

wäre, in die Position der F AG insgesamt einzutreten und ein identisches

Leistungspaket anzubieten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend, womit sich

Weiterungen hierzu erübrigen.

5.7 Dem

Beschwerdeführer wurde angeboten und steht weiterhin offen, seinen

Schwimmunterricht in anderen städtischen Hallenbädern durchzuführen. Es wurden

ihm mithin ausdrücklich Alternativen in örtlicher Hinsicht aufgezeigt und die

verweigerte Bewilligung bewirkt damit kein gänzliches Verbot, in öffentlichen

Hallenbädern auf Stadtgebiet Privatschwimmunterricht anzubieten. Die Vorinstanz

erwog, der Beschwerdeführer habe nicht dargelegt, dass es ihm nicht möglich

oder unzumutbar gewesen wäre, auf die Hallenbäder Bläsi oder Leimbach

auszuweichen. Solches tut er auch im Beschwerdeverfahren nicht; vielmehr stellt

er das Hallenbad Oerlikon als das ''bessere und begehrtere Schwimmbad'' dar,

das er wegen dessen besserer Infrastruktur und Erreichbarkeit bevorzuge. Die –

für den Fall einer Bejahung der Konkurrentenstellung (vgl. E. 5.4) – mit

der ausschliesslichen Zuteilung des Hallenbads Oerlikon an die F AG für

Privatschwimmkurse einhergehende Ungleichbehandlung erweist sich indessen ohne

Weiteres als verhältnismässige Kapazitätslenkungsmassnahme, zumal der

Beschwerdeführer damit nicht gänzlich von der Ausübung des

Schwimmlehrergewerbes ausgeschlossen wird, sondern er dieses in anderen

städtischen Hallenbädern ausüben könnte. Zudem liegen in der näheren Umgebung

ausserhalb der Stadtgrenze weitere Hallenbäder, etwa das Hallenbad

Opfikon/Glattbrugg, in dem der Beschwerdeführer vor dessen (inzwischen

abgeschlossenen) Sanierung offenbar privaten Schwimmunterricht erteilen durfte

und erteilt hatte; in Altstetten befindet sich auf dem Gebiet der Stadt Zürich

auch ein Hallenbad privater Trägerschaft. Im Übrigen muss bei einem knappen

Angebot staatlicher Infrastruktur, wie es in der Stadt Zürich an Hallenbädern

besteht, notwendigerweise ein Auswahlentscheid getroffen werden, wem diese zur

Verfügung zu stellen ist. Diesen hat das Sportamt gestützt auf sachliche Gründe

und in Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes getroffen. Indem die Stadt

Zürich dem Beschwerdeführer wegen grosser Auslastung nicht das Hallenbad seines

Beliebens zur Ausübung des Schwimmlehrergewerbes zur Verfügung stellt, sondern

dessen insoweite Nutzung aus sachlichen Gründen einer einzigen Anbieterin

vorbehält, setzt sie sich demnach nicht in Widerspruch zu den Vorgaben des

übergeordneten Rechts. Insbesondere ist darin keine verfassungswidrige

Ungleichbehandlung zweier Wirtschaftsteilnehmer zu erblicken.

6.

6.1 Nach den

vorstehenden Erwägungen erweist sich die Bewilligungspflicht für die Erteilung

von Privatschwimmunterricht in den städtischen Hallenbädern und die

Verweigerung der vom Beschwerdeführer beantragten Bewilligung für das Hallenbad

Oerlikon als rechtmässig. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als

unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

6.2 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'300.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellkosten,

Fr. 3'520.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …