Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00176

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00176

Urteil

der 1. Kammer

vom 22. April 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG,

vertreten durch Fürsprecher B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Tiefbauamt der Stadt Zürich,

vertreten durch RA C,

und RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Tiefbauamt der Stadt Zürich führte ein offenes

Submissionsverfahren zur Beschaffung von Bauleistungen für die Sanierung der

Postbrücke (Bau Nr. 07098) durch und schrieb diesen Auftrag am 22. Oktober

2020 auf SIMAP aus. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten innert Frist drei

Akkordangebote mit Nettopreisen zwischen Fr. 1'485'839.13 (Angebot der A AG)

und Fr. 1'956'375.34 (Angebot der F AG).

Nachdem alle drei Anbietenden die Eignungskriterien

erfüllten, wurden ihre Angebote von einem externen Ingenieurbüro anhand der

Zuschlagskriterien bewertet. Der Zuschlag ging am 20. Januar 2021 zum

Betrag von Fr. 1'687'826.80 (inkl. MWSt.) an die erstplatzierte E AG.

Dieses Ergebnis wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 27. Januar 2021

mitgeteilt und am 1. Februar 2021 auf SIMAP publiziert.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 5. Februar

2021.

(Eingang 9. März 2021) an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur korrekten Durchführung

an die Vergabestelle zurückzuweisen. Eventuell sei die angefochtene Verfügung

aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Sodann verlangte sie eine

Parteientschädigung zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Am 3. März 2021 teilte die A AG mit, bei der

Post einen Nachforschungsauftrag veranlasst zu haben und reichte die Beschwerde

erneut ein mit dem Antrag, das Beschwerdeverfahren zu eröffnen.

Mit Präsidialverfügung vom

9.

März 2021 wurde der

Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Die Beschwerdegegnerin

beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. März 2021, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der

Beschwerdeführerin. Die aufschiebende Wirkung sei bereits nach Zustellung der

Beschwerdeantwort nicht zu gewähren und die eingereichten Akten vertraulich zu

behandeln.

Der Beschwerdegegnerin

wurde mit Präsidialverfügung vom 16. März 2021 weiterhin, bis zum

Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,

den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurden der Beschwerdeführerin

einzelne Akten zugestellt.

Mit Replik vom 29. März

2021.

hielt die A AG an ihren Anträgen fest. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie die Zustellung (Referenzobjekte der Mitbeteiligten) zur

Stellungnahme, eventuell deren Überprüfung von Amtes wegen. Die mitbeteiligte

Zuschlagsempfängerin E AG hat sich

nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihres Angebots in den zwei

Zuschlagskriterien ''Qualität der Referenzen und Schlüsselpersonen'' sowie

''Auftragsanalyse'' als zu schlecht beziehungsweise dasjenige der

Mitbeteiligten als zu gut und macht geltend, mit einer korrekten Bewertung

würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die Mitbeteiligte erzielen.

Sodann beanstandet sie die gewählte Preisspanne als zu hoch und damit die

Gewichtung des Preiskriteriums verzerrend. Würde sie mit diesen Vorbringen durchdringen,

so hätte sie als zweiplatzierte Anbieterin eine realistische Chance auf den

Dispositiv

Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu

bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1 Prozessgegenstand ist der Zuschlagsentscheid für die

Beschaffung von Bauleistungen zur Sanierung der Postbrücke, welche südlich des

Hauptbahnhofs Zürich als Überführung zwischen Kasernenstrasse und Gessnerallee

über die Sihl dient. Die Instandsetzung der Brücke für eine weitere

Nutzungsdauer von 70 Jahren soll in zwei Etappen erfolgen. Dabei sollen

unter anderem die Abdichtung und der Belag sowie die Geländer auf der gesamten

Brücke ersetzt und neue Entwässerungsrinnen eingebaut werden. Die Arbeiten

müssen unter laufendem Verkehr stattfinden und es werden hohe Anforderungen an

die Baustellenentwässerung und die Sicherheit bezüglich Gewässerverschmutzung

gestellt.

3.2 Für die Angebotsbewertung

definierte die Beschwerdegegnerin in Ziff. 12 der Ausschreibungsunterlagen

folgende Zuschlagskriterien:

Qualität

der Referenzen und Schlüsselpersonen (30 %)

-

Qualität der Referenzen: Geprüft werden interne Referenzen des TAZ

(sofern vorhanden) sowie die ausdrücklich genannten Referenzen gemäss Ziff. 11.2.1.

Es wird eine Gesamtbeurteilung der Referenzen aller beteiligten Unternehmen

vorgenommen, wobei der Anteil der jeweiligen Unternehmen am Auftrag

entsprechend berücksichtigt wird.

-

Zu erwartende Leistung der Schlüsselpersonen aufgrund der internen

Referenzen des TAZ (sofern vorhanden) und der ausdrücklich genannten Referenzen

sowie der Qualifikation, Erfahrung und Verfügbarkeit gemäss Ziff. 11.2.2

(Bauführer, Polier).

Preis: Höhe und Art (Akkord) des Angebotspreises (40 %)

Auftragsanalyse,

max. 5 Seiten A4 (keine allgemeinen Texte) (25 %)

-

Kurze Auftragsanalyse

Wichtige Vorgaben, spezielle Punkte

aus Sicht des Unternehmers, Optimierungsmöglichkeiten.

-

Konzept Baustelleneinrichtung, Logistik während des Baus und Umwelt.

Skizze mit der vorgesehenen

Baustelleneinrichtung (Standort, Anzahl Baracken, Umschlag/Lagerplätze etc.).

Erläuterungen zur Materialbewirtschaftung

(Abtransport Abbruchmaterialien, Anlieferungen, Zwischenlager).

-

Konzept Vorgehen, Beschrieb Arbeitsabläufe, Leistungsannahmen,

Bauprogramm, inkl. Stellungnahme zu den vorgegebenen Terminen und Etappen.

-

Konzept (Skizzen und Erläuterungen) bezüglich der Arbeiten am Gewässer

(Sihl). Vorgehen, speziell zu beachtende Punkte, Konzept Wasserhaltung

(HDW-Abtrag, Sandstrahlen), Zeitbedarf für Räumung der Baustelle (unter

Brücke), eingesetzte Geräte, Schutzmassnahmen, Notfallkonzept.

-

Kurze Stellungnahme zu den vorgesehenen Belagstypen bezüglich

Dauerhaftigkeit und Standfestigkeit in Bezug zur exponierten Lage und den

Standplätzen.

-

Qualität der abgegebenen Unterlagen (Inhalt, Vollständigkeit,

Übersichtlichkeit, Stringenz etc.).

Lehrlingsausbildung

(5 %)

-

Volle Punktzahl erhält der Anbieter, dessen Anzahl aller aktiven

Lehrverträge im Verhältnis zum Personalbestand der Gesamtunternehmung mit Sitz

in der Schweiz mindestens 5 % beträgt. Stichtermin ist der 31. Mai

des letzten resp. laufenden Jahres.

3.3 Die Angebote der Beschwerdeführerin

und der Mitbeteiligten erzielten bei der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien

folgende Ergebnisse:

Mitbeteiligte

Beschwerdeführerin

Zuschlagskriterium

Gewicht %

nominal

gewichtet

nominal

gewichtet

1.1 Qualität der Referenzen

15 %

4

60

2

30

1.2 Schlüsselpersonen

15 %

3

45

2

30

2. Preis

40 %

2.91

116

4

160

3.1 Baumethoden

20 %

3

60

2

40

3.2 Bauzeit

0 %

0

0

0

0

3.3 Qualität der Unterlagen

5 %

3

15

3

15

4. Lehrlingsausbildung

5 %

4

20

4

20

Total Bewertungspunkte

100 %

19.91

316

17

295

Rang

1

2

Dabei wurden die

Zuschlagskriterien 1 und 3 mit 0 = fehlt, 1 = ungenügend, 2 = genügend, 3 = gut

sowie 4 = sehr gut bewertet.

4.

4.1 Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die

Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde

entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der

Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13

Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV). Die Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der

Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum

(VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Dies

gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als

mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (BGE 141 II 14 E. 8.3;

Galli et al., Rz. 564). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die

Bewertung der Angebote im Zuschlagskriterium "Qualität Referenzen",

welches mit 15 % gewichtet wurde. Die Mitbeteiligte hat in diesem

Teilkriterium gewichtet 60 Punkte (Höchstnote 4) erzielt, während die

Referenzen der Beschwerdeführerin gewichtet 30 Punkte (Note 2) erreichten.

4.2.1

In den Ausschreibungsunterlagen wurde für die Anforderungen an die

Referenzobjekte auf Ziff. 11.2.1 verwiesen. Demgemäss waren für alle

beteiligten Unternehmen und massgeblich beteiligten Subunternehmen (Anteil

<10 %) mindestens je 3, maximal je 5 Referenzobjekte,

schwergewichtig auf die letzten 5 Jahre bezogen, anzugeben. Die Referenzen

mussten mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des Objektcharakters

(technische Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur,

Terminprogramm etc.) vergleichbar sein und möglichst von städtischen Bauten

stammen. Ebenso sollten die Referenzen wenn möglich schwergewichtig auf die

vorgesehenen Schlüsselpersonen bezogen sein.

4.2.2

Die Beschwerdeführerin rügt vorab das Transparenzgebot als verletzt, indem

bei der Bewertung der Referenzobjekte entgegen der Ausschreibung der Fokus auf

Bauten über fliessenden Gewässern gelegt worden, dieses Kriterium in der

Ausschreibung indes nirgends erwähnt worden sei. Würden Referenzobjekte nicht

über fliessende Gewässer führen, so rechtfertigt dies ihrer Ansicht nach keinen

Abzug.

Nach der Gerichtspraxis muss für die Anbietenden aufgrund

der Ausschreibungsunterlagen lediglich erkennbar sein, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich

sind (vgl. § 13 Abs. 1 SubmV, insbesondere lit. m; VGr, 12. Januar

2011, VB.2010.00568, E. 4.1 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend durch die

Bekanntgabe der Unterkriterien in der Ausschreibung samt Erläuterungen ohne

Weiteres gegeben. Zudem muss nach der Praxis des Verwaltungsgerichts im Voraus

keine detaillierte Bewertungsmatrix bekannt gegeben werden (vgl. etwa

BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1; 10. März 2003,

2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2,

mit zahlreichen Hinweisen; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, S. 434 f. N. 970). Für die Bewertung sind die im Rahmen der

Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von

den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den

subjektiven Willen der Vergabestelle beziehungsweise der dort tätigen Personen

kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen).

Die Referenzen mussten gemäss Ausschreibung mit dem

ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des Objektcharakters vergleichbar

sein. Was darunter zu verstehen war, wurde in den Ausschreibungsunterlagen

bloss exemplarisch und nicht abschliessend aufgeführt (''technische Verfahren,

Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Terminprogramm etc.'', vgl. E. 4.2.1).

Zudem ging aus den Ausschreibungsunterlagen klar hervor, dass die Sanierung

einer Brücke über einem Fliessgewässer Auftragsgegenstand ist. Demzufolge

durfte die Beschwerdeführerin ohne Weiteres hinsichtlich der Vergleichbarkeit

mit den ausgeschriebenen Arbeiten Referenzen von Bauten über fliessenden

Gewässern besser bewerten. Nachdem etwa auch ein Hochwasserschutz- und

Alarmkonzept gefordert wurde, handelt es sich dabei um ein derart

offensichtliches Merkmal, dass daraus, dass es in den Ausschreibungsunterlagen

nicht explizit angeführt wurde, nichts Gegenteiliges abgeleitet werden kann.

Die bessere Vergleichbarkeit von Arbeiten im Gewässerbereich ist ferner auch

implizit in der geforderten Vergleichbarkeit der technischen Verfahren, der

Komplexität und der Organisationsstruktur enthalten.

4.2.3

Bei der Überprüfung der Bewertung der beiden streitbetroffenen Angebote im

Unterkriterium «Qualität der Referenzen» ergibt sich weiter Folgendes:

Vorab ist festzuhalten, dass

die Vergabebehörde die eingereichten Referenzen zu Recht nach den in Ziff. 11.2.1

der Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien bewertete, nachdem sie

explizit darauf verwiesen hat (vgl. E. 3.2 und 4.2.1). Die anderslautende

Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht nachvollziehbar.

Das erste Referenzobjekt der

Beschwerdeführerin (Projekt G) wurde mit Note 2 (genügend) bewertet,

mit der Begründung, dass es sich weder um ein innerstädtisches Projekt

gehandelt habe noch um eines, wo über einem Gewässer saniert werden musste.

Damit seien die Komplexität und die Anforderungen bezüglich der anzuwendenden

Verfahren viel weniger hoch gewesen als bei einer innerstädtischen Baustelle

über einem Gewässer. Nach dem soeben Ausgeführten (E. 4.2.2) ist entgegen

der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht nur ein Abzug für fehlende städtische

Verhältnisse sondern auch mangels Lage der Brücke über einem Fliessgewässer

gerechtfertigt, da sich die betreffende Brücke entlang des angrenzenden Sees

befand. Abgesehen davon lässt sich der Beschreibung nicht entnehmen, dass eine

Etappierung erforderlich gewesen wäre. Dass die Vergabebehörde die Referenz

nicht besser bewertete, lag daher in ihrem Ermessen.

Die zweite Referenz der Beschwerdeführerin (Projekt H)

stammte ebenfalls nicht aus städtischem Bereich und hatte keinen Bezug zu einem

Gewässer. Des Weiteren war dieses Projekt nicht etappiert und die Bausumme im

Vergleich klein. Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin sind mit Blick auf

die Akten zutreffend und nicht zu beanstanden. Ihre Bewertung mit der Note 2

als (knapp) genügend erscheint gerechtfertigt. Die Instandsetzung der

Autobahnüberführung ist sodann nicht vergleichbar mit dem Referenzprojekt I

der Mitbeteiligten, wo es sich um die Sanierung eines Verbindungselements von J

nach K in mehreren Etappen im innerstädtischen Umfeld unter laufendem Verkehr

handelte. Letzteres erhielt konsequenterweise einen Abzug für fehlenden

Gewässerbezug und lag dessen Bewertung mit der Note 3 im behördlichen

Ermessen.

Drittes Referenzprojekt der Beschwerdeführerin war die

Sanierung des Bereichs L in J. Dieses wurde mit der Note 3 (gut) bewertet,

da es aus innerstädtischen Verhältnissen stammte und sich die Brücke über einem

Fliessgewässer befand. Der Abzug von einer Note erfolgte, da aus den Unterlagen

nicht hervorgegangen sei, ob eine Instandsetzung in Etappen stattgefunden habe.

Lediglich eine Verbreiterung ohne Etappierung sei nicht mit den ausgeschriebenen

Arbeiten vergleichbar. Auch wenn die Referenz den Titel ''Sanierung'' trägt,

betraf diese gemäss Beschreibung die Aufwertung und Umgestaltung des Bereichs L.

Welche Arbeiten an der dortigen Brücke auszuführen waren, geht nicht daraus

hervor. Da zudem keine Etappierung erfolgte, erweist sich der Abzug als im

Ermessen der Vergabebehörde liegend. Demgegenüber erfolgte das Referenzprojekt

''Projekt M'' der Mitbeteiligten, welches die Beschwerdeführerin als

vergleichbar bezeichnet, in mehreren Etappen, weshalb dessen Besserbewertung um

eine Note (4, sehr gut) nicht zu beanstanden ist.

Als vierte Referenz nannte die Beschwerdeführerin das Projekt N

in J. Die Beschwerdegegnerin führte dazu aus, dieses stamme zwar aus

städtischen Verhältnissen, jedoch handle es sich weder um ein Brückenbauwerk

noch habe es einen Gewässerbezug, weshalb es mit der Note 2 (genügend)

bewertet worden sei. Da vorliegend die Sanierung einer Brücke ausgeschrieben

wurde, ist im Hinblick auf die Vergleichbarkeit für den Neubau einer Rampe

selbstredend ein Abzug gerechtfertigt. Ebenso gerechtfertigt ist der Abzug für

den vollständig fehlenden Gewässerbezug. Die Bewertung ist nicht zu

beanstanden.

Als Letztes führte die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte

das Projekt O in P als Referenzprojekt an. Die Bewertung mit der

Note 2 (eigentlich nur 1–2) begründete die Beschwerdegegnerin mit dem

fehlenden Bezug zu städtischen Verhältnissen und zu einem Gewässer sowie der

geringen Bausumme. Bereits aus diesen Gründen wäre der Abzug von zwei Noten

nicht zu beanstanden. Ob eine generelle Instandsetzung stattgefunden hat oder

lediglich eine Reprofilierung und ein Oberflächenschutz ausgeführt werden

mussten, ist daher unerheblich.

Von den eingereichten fünf Referenzen der

Beschwerdeführerin wurden vier mit der Note 2 und lediglich eine mit der

Note 3 bewertet. Nachdem sich diese Bewertungen als nachvollziehbar und im

Ermessen der Vergabebehörde erwiesen haben, ist die Gesamtbewertung im

Unterkriterium ''Qualität der Referenzen'' bei einem Durchschnitt von

Note 2,2 mit der Gesamtnote 2 nicht zu beanstanden.

4.2.4

Im Vergleich zu denjenigen der

Beschwerdeführerin befinden sich alle drei Referenzen der Mitbeteiligten in

städtischem Umfeld und waren aufgrund des hohen Verkehrsaufkommens in mehreren

Etappen auszuführen. Zwei der drei Projekte waren zudem über einem Fliessgewässer

auszuführen. Auch mit Blick auf die Bauvolumen waren diese Projekte

vergleichbar oder grösser und beinhalteten ähnliche Arbeiten, weshalb die

Gesamtbewertung mit der Note 4 im Ermessen der Behörde lag.

Als unzutreffend erweist sich

schliesslich das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Referenz ''Projekt Q''

der Mitbeteiligten nicht eine Brückensanierung über einem Fliessgewässer (Fluss U),

sondern lediglich die Sanierung des … (Platz) beinhaltet haben solle. Aus den

eingereichten Unterlagen geht klar hervor, dass es sich bei der

Brückensanierung um ein Teilprojekt der Gesamtsanierung gehandelt hat, welches

im Auftrag der Beschwerdegegnerin ausgeführt wurde, weshalb kein Anlass für

Zweifel besteht. Das Projekt weist hohe Ähnlichkeit mit den ausgeschriebenen

Arbeiten auf, weshalb dessen Bewertung mit der Höchstnote 4 nicht zu

beanstanden ist.

Anzumerken

bleibt, dass die von der Mitbeteiligten eingereichten Referenzblätter vertrauliche

Informationen enthalten. Art. 11 lit. g IVöB gewährleistet den Schutz

von vertraulichen Geschäftsinformationen anderer Anbieter. Dem für das

Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der Vertraulichkeit ist bei der

Interessenabwägung Rechnung zu tragen (VGr, 28. September 2011,

VB.2011.00316, E. 3.1.1; Galli et al., Rz. 1191 ff., mit

Hinweisen). Im Sinn dieser Interessenabwägung ist auf eine weitergehende

Aktenöffnung gegenüber der Beschwerdeführerin entgegen ihrem Antrag gemäss

Replik zu verzichten. Die Akteneinsicht im submissionsrechtlichen

Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den Grundsätzen

des Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 8 f.

VRG). In Anwendung von § 9 Abs. 2 VRG ist zuhanden der

Beschwerdeführerin festzuhalten, dass die drei Referenzobjekte der Mitbeteiligten

im Vergleich einiges detaillierter beschrieben wurden und die Informationen zu

den für die Vergleichbarkeit massgeblichen Parametern enthalten waren. Eine

mindestens gleich gute Bewertung der Referenzen der Beschwerdeführerin wie

derjenigen der Mitbeteiligten wäre aufgrund der Akten nicht gerechtfertigt

gewesen.

4.2.5

Insgesamt erwiesen sich damit die Rügen bezüglich der Bewertung im

Unterkriterium Qualität der Referenzen als unbegründet.

4.3 Als

Zweites moniert die Beschwerdeführerin die Bewertung der Angebote im

Zuschlagskriterium "Schlüsselpersonen", welches ebenfalls mit

15 % gewichtet wurde. Die Mitbeteiligte hat in diesem Teilkriterium die

etwas höhere Note 3 (gewichtet 45 Punkte) erreicht, während die

Beschwerdeführerin Note 2 (gewichtet 30 Punkte) erzielte.

4.3.1

In den Ausschreibungsunterlagen wurde für die Anforderungen an die

Referenzobjekte auf Ziff. 11.2.2 verwiesen. Demgemäss waren für die

vorgesehenen Schlüsselpersonen (Bauführer, Polier) auf je einer A4-Seite

mindestens Angaben zu den Personalien, der Ausbildung, dem Werdegang, der

Funktion in der Firma, der Dauer der Zugehörigkeit, der Verfügbarkeit (für den

vorliegenden Auftrag hinreichend) sowie zwei Referenzobjekte mit Angaben zur innegehabten

Funktion, der auftraggebenden Stelle und deren Referenzperson, welche möglichst

von städtischen Bauten stammen sollten, verlangt worden.

4.3.2

Sowohl die von der Beschwerdeführerin als auch von der Zuschlagsempfängerin

als Schlüsselpersonen genannten Bauführer wurden mit der Note 2 (genügend)

bewertet, was nicht beanstandet wird. Strittig ist dagegen die Bewertung der

angegebenen Poliere mit der Note 2 bei der Beschwerdeführerin und der

Note 3 bei der Mitbeteiligten. Die Beschwerdeführerin nannte hier R mit

den Projekten Projekt H und L sowie S als Referenzen. Die Mitbeteiligte

gab T als Schlüsselperson an, welcher bei allen drei Referenzprojekten

beteiligt gewesen ist.

Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der Bewertung

aus, R weise wie auch T grosse Erfahrung auf. Letzterer weise jedoch grössere

Erfahrung in Bezug auf innerstädtische Sanierungsprojekte über

Gewässerbereichen, aber auch hinsichtlich Bauvolumen, Komplexität,

Organisationsstruktur und Terminprogramm auf, weshalb er um eine Note besser

bewertet worden sei. Diese Bewertung ist mit Blick auf das bezüglich der

Referenzen Ausgeführte nicht zu beanstanden (E. 4.2.3). Nachdem die

Projekte H (Referenz 2) und L (Referenz 3) der

Beschwerdeführerin unter diesen Aspekten zu Recht schlechter bewertet wurden

als die drei Referenzprojekte der Mitbeteiligten, ist der Abzug für diese

Projekte bei der Bewertung des Poliers folgerichtig und nachvollziehbar. Die

Berücksichtigung der Referenzprojekte bei der Beurteilung ist ebenfalls nicht

zu beanstanden, da in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 1.2.1) ein Bezug

der Schlüsselpersonen zu den Referenzobjekten verlangt worden und deren

Einbezug in die Bewertung der Schlüsselpersonen folglich vorhersehbar war.

4.3.3

Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner das Vorgehen der

Beschwerdegegnerin, welche den erreichten Notendurchschnitt der

Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten von 2,5 (Bauführer Note 2 und Polier Note 3)

auf die Note 3 aufrundete. Würde das Angebot der Mitbeteiligten in diesem

Kriterium mit – wie geltend gemacht – gewichtet 37,5 statt 45 Punkten

bewertet, würde dies indes an der Rangfolge nichts ändern. Das Angebot der

Beschwerdeführerin vermag den verbleibenden Rückstand von 13,5 Punkten,

wie sich aus dem Folgenden ergibt, nicht aufzuholen, weshalb der Rüge nicht

weiter nachzugehen ist. Zusammenfassend lag die Bewertung des

Zuschlagskriteriums Schlüsselpersonen damit ebenfalls im Ermessensspielraum der

Beschwerdegegnerin.

4.4 Drittens beanstandet die Beschwerdeführerin die Bewertung des mit 25 %

gewichteten Zuschlagskriteriums 3 ''Auftragsanalyse'' als nicht

nachvollziehbar.

4.4.1

Die Auftragsanalyse der Beschwerdeführerin wurde im mit 20 %

gewichteten Unterkriterium Baumethoden mit der Note 2 (genügend),

diejenige der Mitbeteiligten mit der Note 3 (gut) bewertet. Als weiteres

Unterkriterium wurde die Qualität der Unterlagen bewertet und mit 5 %

gewichtet, wofür beide Anbieterinnen die Note 3 erhielten.

4.4.2

Zur Begründung wurde Folgendes ausgeführt: Die Beschwerdeführerin habe sich

in ihrer Auftragsanalyse nicht mit den Belagstypen auseinandergesetzt, sondern

darin lediglich vermerkt, sie gehe davon aus, dass die vorgesehenen Belagstypen

bezüglich Dauerhaftigkeit und Standfestigkeit in Bezug auf die exponierte Lage

und die Standplätze in Ordnung sei. Dieser Aussage könne keine

Auseinandersetzung bezüglich Dauerhaftigkeit und Standfestigkeit der

vorgesehenen Belagstypen entnommen werden. Die Analyse sei daher in diesem

Punkt mangelhaft. Demgegenüber habe die Mitbeteiligte in ihrer Auftragsanalyse

ausgeführt, grundsätzlich werde der Schwer- und Busverkehr über die Brücke

geführt, es bestehe wenig Stop-and-Go-Verkehr. Um die Einwirkung der

Sonneneinstrahlung zu minimieren, sei das Einstreuen von weissem Splitt

vorgesehen.

Diese Zitate zeigen, dass sich

die Mitbeteiligte in ihrer Auftragsanalyse – im Gegensatz zur

Beschwerdeführerin – wie verlangt zur Wahl des Belags geäussert hat. Daraus, dass

sie sodann – ähnlich wie die Beschwerdeführerin – ausführte, sie habe keine

Bedenken, dass der gewählte Belag den Anforderungen nicht genügen würde, kann

die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zudem weist die

Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass im Angebot der Beschwerdeführerin

die Aufgabenteilung der beteiligten Unternehmen nicht angegeben worden sei. Die

Beschwerdeführerin hat den Abschnitt Arbeitsaufteilung unter den beteiligten

Unternehmen leer gelassen. Auch wenn die Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte

als Subunternehmerin aufgeführt hat, konnten deren Ausführungen zur Belagswahl

in ihrem eigenen Angebot daher von vornherein nicht der Beschwerdeführerin

zugerechnet werden.

Nicht zutreffend ist, dass die

Besserbewertung der Auftragsanalyse der Mitbeteiligten aufgrund des Hinweises,

dass eine Verbesserung allenfalls mit einem anderen Belag bei den Taxiabstellplätzen

erreicht werden könne, erfolgte. Die Beschwerdegegnerin nannte diesen Aspekt

lediglich als theoretisch bereits für eine bessere Bewertung ausreichend.

Massgebend waren für sie die gemäss Ausschreibung verlangten Ausführungen zur

Belagswahl (vgl. E. 3.2), da dies ein kritischer Punkt bezüglich Qualität

im Gesamtprojekt sei. Eine unzulässige Abweichung oder Änderung von der

Ausschreibung ist im genannten Hinweis der Mitbeteiligten im Übrigen entgegen

der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich. Optimierungsmöglichkeiten durften

gemäss Ausschreibungsunterlagen in der Auftragsanalyse genannt werden (vgl. E. 3.2).

Die Beschwerdegegnerin führte

ferner aus, die Auftragsanalyse der Mitbeteiligten sei in Bezug auf die

verlangten Ausführungen zum Hochwasserschutz im Vergleich spezifischer, indem

beispielsweise konkrete Zeitangaben für die Räumung des Sihlbereichs angegeben

worden seien. Die Beschwerdeführerin verweise diesbezüglich lediglich auf

Abklärungen der Subunternehmerin, was nicht genüge. Dies ist mit Blick auf die

Akten zutreffend und wirkt sich ebenfalls negativ auf die Bewertung aus.

4.4.3 Insgesamt

erweist sich damit die bessere Bewertung der Auftragsanalyse der Mitbeteiligten

als vertretbar und jedenfalls innerhalb des grossen Ermessensspielraums der

Beschwerdegegnerin liegend.

4.5 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin

geltend, die gewählte Preisspanne von 50 % sei zu hoch und würde

die hohe Gewichtung des Preiskriteriums (40 %) verzerren. Die Beschwerdegegnerin hätte ihrer

Bewertung die effektive Preisspanne der eingegangenen Angebote von 30 %

zugrunde legen sollen.

4.5.1

Die Preiskurve wurde zwar in den Ausschreibungsunterlagen nicht bekannt

gegeben, doch den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer

Beschwerdeantwort zufolge bereits vor Publikation der Ausschreibungsunterlagen

gemäss interner Praxis für komplexe Projekte auf 50 % festgelegt. Das

preisgünstigste Angebot erhalte demnach die Maximalnote 4. Angebote,

welche über 50 % über diesem liegen, erhalten 0 Punkte. Dazwischen werde

linear interpoliert.

4.5.2

Es trifft zu, dass die Bewertung

der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen muss, damit das vorgegebene Gewicht

tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4;

26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1 mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass beim

Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu

berücksichtigen ist (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00329, E. 8.1 mit Hinweisen). Wie die Beschwerdeführerin

selber ausführt, ist bei Tiefbauarbeiten nach der verwaltungsgerichtlichen

Rechtsprechung eine Preisspanne von 30 bis 50 % üblich. Eine unzulässige

Verzerrung des Preiskriteriums ist bei der gewählten Preisspanne, welche

innerhalb dieses Rahmens liegt, nicht zu befürchten. Vorliegend handelt es sich

um einen komplexen Auftrag im Tiefbau, welcher eine Preisspanne an der oberen

Grenze rechtfertigt und nicht um einen besonders einfachen, bei dem eine

geringere Preisspanne erwartet werden müsste (vgl. VGr, 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1).

4.5.3

Massgeblich ins Gewicht fallen

können die tatsächlichen Angebote zudem nur, wenn eine gewisse Anzahl an Angeboten

einging und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben.

Sind dagegen wie vorliegend lediglich drei Angebote eingegangen, so ist die

Wahrscheinlichkeit gross, dass die Preisdifferenz zufällig und nicht Ausdruck

der zu erwartenden Bandbreite ist (VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.2).

Eine nachträgliche Festlegung aufgrund der eingegangenen Offerten, wie sie die

Beschwerdeführerin fordert, war deshalb nicht angezeigt. Die gewählte

Preisspanne von 50 % ist damit insgesamt nicht zu beanstanden.

5.

Zusammengefasst liegt die

gerügte Bewertung der beiden Angebote nach den Zuschlagskriterien innerhalb des

grossen vorinstanzlichen Ermessens und erweist sich damit die von der

Vergabebehörde ermittelte Rangierung der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz

als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Mit dem vorliegenden Endentscheid

wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der

aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

Ausgangsgemäss sind die

Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und entfällt

ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung

zuzusprechen, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von

§ 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit der Beschwerdeantwort

hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Zuschlagsentscheids

nachgeholt.

8.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in

Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses

Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 7'130.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …