Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00192

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00192

Urteil

der 4. Kammer

vom 8. Juli 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

Primarschulgemeinde C,

vertreten durch die

Primarschulpflege C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Kündigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1962, war seit dem

1. August 2018 als Hausmeister zu 100 % für die Primarschulgemeinde C

tätig. Mit gleichentags übergebenem Schreiben vom 30. März 2020 löste die

Primarschulpflege das Anstellungsverhältnis per 31. Mai 2020 auf und

stellte A per sofort frei.

Nachdem die Vertreterin von A am

20. April 2020 eine Begründung der Kündigung verlangt hatte und die

Primarschulpflege C mit Beschluss des Bezirksrats D vom 15. Juni 2020

aufsichtsrechtlich dazu aufgefordert worden war, eine solche nachzureichen, erging

am 3. Juli 2020 eine begründete Kündigungsverfügung.

Erwägungen

II.

Am 14. August 2020 liess A dagegen beim Bezirksrat D

Rekurs erheben und beantragen, die Kündigungsverfügung sei "zufolge

Nichtigkeit aufzuheben"; eventualiter sei ihm "infolge missbräuchlicher

Kündigung eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen" zuzusprechen.

Mit Beschluss vom 8. Februar 2021 hiess der

Bezirksrat D den Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Primarschulgemeinde

C, A "eine Entschädigung im Sinne der Erwägungen von Fr. 19'830.25 zu

bezahlen". Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen

(Dispositiv-Ziff. I). Es wurden keine Verfahrenskosten erhoben und keine

Parteientschädigungen zugesprochen (Dispositiv-Ziff. II f.).

Per Ende November 2020 hatte die Primarschulgemeinde

C die Lohnfortzahlung an A eingestellt.

III.

Am 12. März 2021 liess A

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

"1. Es sei der dritte Satz in Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses

('Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen') insofern aufzuheben, als darin die

Feststellung der Nichtigkeit abgelehnt wird und es sei die Beschwerdegegnerin

zu verpflichten, den Lohn seit Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Mai 2020

nachzuzahlen, zuzüglich 5 % Zins seit Fälligkeit des Lohnes für den Monat Dezember

2020, und es sei die Weiteranstellung des Beschwerdeführers anzuerkennen;

II.

Eventualiter sei die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

III. Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Der Bezirksrat D verzichtete am 18. März 2021 auf

eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 22. April 2021 beantragte

die Primarschulgemeinde C die "Einstellung des Verfahrens"; ausserdem

seien "[a]ufgelaufene Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers zu

legen". A hielt mit Replik vom 7. Mai 2021 an seinen Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats in

personalrechtlichen Angelegenheiten steht die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht offen (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2];

vgl. § 53 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 20. April

2015.

[GG, LS 131.1]). Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Vor Verwaltungsgericht liegt nur noch die Nichtigkeit der

Kündigung im Streit. In einem solchen Fall gelten als Streitwert

praxisgemäss die Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit

beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen

Auflösung des Dienstverhältnisses (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174, E. 2 – 17. Juli 2019, VB.2018.00589,

E. 1.2 – 24. Oktober 2018, VB.2018.00333, E. 1.2). Das

Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers hätte bei Eingang der Beschwerde

frühestens per Ende Mai 2021 gekündigt werden können (§ 17 Abs. 1

lit. b des [kantonalen] Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG,

LS 177.10]; vgl. dazu auch sogleich, E. 3.1). Wegen

krankheits- bzw. unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit richtete die

Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer noch bis Ende November 2020 Lohn aus. Damit

liegen die Brottobesoldungsansprüche von Anfang Dezember 2020 bis Ende Mai 2021

im Streit. Bei einem Bruttomonatslohn von rund Fr. 6'600.- (inklusive

Anteil 13. Monatslohn) beläuft sich der Streitwert somit auf

rund Fr. 40'000.-, weshalb die Angelegenheit nach § 38 Abs. 1 in

Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG in die

Zuständigkeit der Kammer fällt.

3.

3.1

Die Beschwerdegegnerin hat kein eigenes

Personalrecht erlassen. Gemäss § 53 Abs. 2 GG sind daher vorliegend

die Bestimmungen des Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse sinngemäss

anwendbar.

3.2

Nach § 20 Abs. 1 PG darf die Kündigung nicht zur Unzeit im

Sinn von Art. 336c des Obligationenrechts (OR, SR 220) erfolgen (vgl.

VGr, 18. März 2021, VB.2020.00562, E. 2.2 – 28. Mai 2020, VB.2019.00673,

E. 2.2). Gemäss Art. 336c Abs. 1

lit. b OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit das

Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes

Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung

verhindert ist, und zwar ab dem zweiten bis und mit dem fünften

Dienstjahr während 90 Tagen. Die Kündigung, die während dieser

Sperrfrist ausgesprochen wird, ist nichtig (Art. 336 Abs. 2

Satz 1 OR); das heisst, sie entfaltet auch nach

Ablauf der Sperrfrist keinerlei Wirkungen und muss wiederholt werden (BGr,

5.

März 2009, 1C_296/2008 E. 2.1; Ullin Streiff/Adrian von

Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012,

Art. 336c N. 10). Dabei ist

zu berücksichtigen, dass bei einer arbeitnehmenden Person, die wegen

untereinander in keinem Zusammenhang stehender Krankheiten oder Unfälle die

Arbeit aussetzen muss, jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall eine neue

gesetzliche Schutzfrist auslöst, während welcher der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin

das Arbeitsverhältnis nicht gültig kündigen kann (BGE 120 II 124 E. 3).

Ein Rückfall oder eine klare Folgeerscheinung lösen dagegen keine neue

Sperrfrist aus (BGr, 21. September 2016, 8C_826/2015, E. 3.3.1 mit

Hinweis; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 336c N. 4).

Wer krankgeschrieben ist und dennoch arbeiten geht, ist durch

die Sperrfrist ebenfalls geschützt, denn der gesetzliche Schutz setzt nicht

voraus, dass der Arbeitnehmer um seine Krankheit weiss. Ebenso verhält es sich,

wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber – in Verletzung der Treuepflicht (vgl.

§ 49 PG) – nicht darüber informiert (BGr, 5. März 2009, 1C_296/2008

E. 2.1; BGE 128 III 212 [= Pra. 91/2002 Nr. 153] E. 2c;

Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, 7. A., Basel 2020,

Art. 336c OR N. 6; vgl. BGr, 15. Februar 2005, 4C.346/2004,

E. 5 [Verletzung der Treuepflicht allein hat noch nicht zur Folge, dass

die Berufung auf den zeitlichen Kündigungsschutz rechtsmissbräuchlich wäre]). Nicht

anwendbar ist Art. 336c OR im Fall einer Krankheit, wenn sich die

gesundheitliche Beeinträchtigung als so unbedeutend erweist, dass sie die

Annahme einer neuen Anstellung in keiner Weise zu hindern vermag (BGr,

28.

Juli 2009, 4A_227/2009, E. 3.2; Portmann/Rudolph, Art. 336c

OR N. 6). Ob die Kündigung innerhalb der Sperrfrist erfolgte, bestimmt

sich nach ihrem Zugang (BGE 113 II 259 E. 2).

4.

Der streitgegenständlichen Kündigung liegt folgender

Sachverhalt zugrunde:

4.1

Am 14. Februar 2020 wurde der Beschwerdeführer im Spital E wegen

Lungenproblemen ambulant behandelt; bis am 17. Februar 2020 war er in der

Folge zu 100 % arbeitsunfähig. Am 18. und 19. Februar 2020 arbeitete

der Beschwerdeführer und bezog gemäss Arbeitsjournal anschliessend bis am

26.

Februar 2020 Ferien. Am 24. Februar 2020 bescheinigte

Dr. med. F, der Hausarzt des Beschwerdeführers, diesem eine Arbeitsunfähigkeit

von 100 % vom 20. bis am 26. Februar 2020. Am 27. und

28.

Februar 2020 war der Beschwerdeführer gemäss Arbeitsjournal erneut

arbeitstätig, wurde jedoch noch am 28. Februar 2020 bis am 2. März

2020.

aufgrund einer Pneumonie rechts in den Spitälern G hospitalisiert. Der

behandelnde Arzt attestierte dem Beschwerdeführer vom 28. Februar bis am

8.

März 2020 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Zeugnis vom

5.

März 2020, ausgestellt von Dr. F, war der Beschwerdeführer

ausserdem vom 9. bis am 11. März 2020 vollständig arbeitsunfähig. Zwischen

dem 17. und dem 19. März 2020 war der Beschwerdeführer erneut in den

Spitälern G hospitalisiert. Aus dem dazu erstellten Kurzaustrittsbericht geht

hervor, dass beim Beschwerdeführer zwei unterschiedliche Krankheiten diagnostiziert

worden waren.

4.2

Am Montag, 23. März 2020, teilte der Beschwerdeführer dem "H-Team"

in einer WhatsApp-Nachricht mit, dass er "von I" orientiert worden

sei, dass er "bis zum 29. März frei habe und die schulleitung bis

dorthin die koordination des hausdienstes übernimmt". Aus den Vorbringen

der Parteien ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zuvor angewiesen worden

war, aufgrund der Covid-19-Pandemie zu Hause zu bleiben und Ferien zu beziehen.

In einem Zeugnis von Dr. F vom gleichen Tag wird dem Beschwerdeführer eine

vollständige krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 20. Februar bis am

29.

März 2020 bescheinigt. Am Mittwoch, dem 25. März 2020, wandte

sich der Beschwerdeführer erneut über WhatsApp an seine Arbeitskolleginnen und

-kollegen und gab Folgendes an: "Ab montag bin ich wieder in der schule

und übernehme wieder die arbeitseinsätze. Gebt mir doch bitte an, was für

arbeiten ausstehend sind, bzw. wo es klemmt. Vergesst nicht die arbeitspläne ab

zu geben".

4.3

Am 28. März 2020 vereinbarte der Beschwerdeführer mit J ein

Gespräch für Montag, den 30. März 2020. Anlässlich desselben wurde dem

Beschwerdeführer von J und I die Auflösung des Anstellungsverhältnisses per

31.

Mai 2020 eröffnet und er gleichzeitig per sofort freigestellt; der

Beschwerdeführer bestätigte den Erhalt der Kündigung mit seiner Unterschrift. Am

1.

April 2020 bescheinigte Dr. F dem Beschwerdeführer rückwirkend ab

dem 20. Februar und bis zum 9. April 2020 eine vollständige

Arbeitsunfähigkeit.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer bringt unter Hinweis auf das Arztzeugnis vom

1.

April 2020 vor, dass er am 30. März 2020 krankheitsbedingt zu

100.

% arbeitsunfähig gewesen und die Kündigung damit nichtig sei.

Grundsätzlich liegt die Beweislast für das Vorliegen einer

Arbeitsunfähigkeit bei der arbeitnehmenden Person. Die direkte Beweisführung

über den Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit ist ausgeschlossen. Das

Arztzeugnis stellt kein absolutes Beweismittel dar, sondern lediglich eine

Parteibehauptung. Obwohl der Beweis der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit in

der Regel durch ärztliches Zeugnis erbracht wird, bewirkt der Anscheinsbeweis

keine Beweislastumkehr. Es bleibt somit eine Frage der Beweiswürdigung, ob ein

Gericht auf ein ärztliches Zeugnis abstellt (BGr, 13. April 2015,

8C_619/2014, E. 3.2.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGr,

27.

Juli 2010, 4A_289/2010, E. 3.2). Nicht beweisbildend sind in der

Regel Arztzeugnisse, die sich allein auf die Patientenschilderungen abstützen

und ohne eigene objektive Feststellungen des Arztes bzw. der Ärztin oder erst Monate

später ausgestellt werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 324a/b

N. 12; zum Ganzen VGr, 17. Juli 2019, VB.2018.00589, E. 3.4.1 –

30.

September 2015, VB.2014.00739, E. 5.2 Abs. 2; vgl. VGr, 29. April

2021, VB.2020.00882, E. 5.4.2 Abs. 1). Wenn ein Arbeitnehmer bzw.

eine Arbeitnehmerin am Kündigungstag ohne Krankheitszeichen bis zur Kündigung

arbeitet, erst danach einen Arzt bzw. eine Ärztin aufsucht und bezüglich dieses

Tags für arbeitsunfähig erklärt wird, kann er bzw. sie sich in der Regel nicht

auf den zeitlichen Kündigungsschutz von Art. 336c OR berufen (vgl. BGr,

27.

April 2011, 4A_89/2011, E. 3).

5.2

Mit Blick

auf das vorliegend relevante Arztzeugnis, welches den Zeitraum vom

20.

Februar bis am 9. April 2020 beschlägt, fällt zunächst auf, dass

dieses am Mittwoch, 1. April 2020, und mithin erst zwei Tage nach der

Kündigung ausgestellt wurde. Bereits dieser Umstand erweckt Zweifel, ob

vorbehaltlos auf dieses Arztzeugnis abgestellt werden kann. Erhärtet werden

diese Zweifel dadurch, dass Dr. F bereits in der Vergangenheit Zeugnisse

offenbar ereignisbezogen ausgestellt hat (vgl. dazu auch VGr, 17. Juli

2019, VB.2018.00589, E. 3.4.2 Abs. 2). So hatte er am 23. März

2020.

bescheinigt, dass der Beschwerdeführer vom 23. bis am 29. März

2020.

krankheitshalber arbeitsunfähig gewesen sei; dies wirkt deshalb

ungewöhnlich, weil gegenüber dem Beschwerdeführer am 23. März 2020 der

Bezug von Ferien für diese Tage angeordnet worden war. In diesem Zusammenhang

ist – entgegen dem Beschwerdeführer – nicht von Relevanz, ob die

Beschwerdegegnerin überhaupt Ferien hätte anordnen dürfen. Auch davor hatte Dr. F

den Beschwerdeführer bereits rückwirkend für die Dauer von dessen (geplanten)

Ferien krankgeschrieben: Gemäss Zeugnis vom 24. Februar 2020 soll der

Beschwerdeführer vom 20. bis am 26. Februar 2020 krankheitshalber

vollständig arbeitsunfähig gewesen sein. Aus dem in den Akten liegenden

Arbeitsrapport geht hervor, dass der Beschwerdeführer genau an diesen Tagen

Ferien hätte beziehen sollen und vorher sowie nachher arbeitete.

Sodann ist zwar unbestritten, dass der Beschwerdeführer

aufgrund verschiedener gesundheitlicher Beschwerden im Februar und März 2020

insgesamt dreimal hospitalisiert werden musste. Vorliegend besteht kein Grund,

an der Korrektheit der in diesem Zusammenhang vom Spital E bzw. der Spitäler G

ausgestellten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse zu zweifeln. Daraus kann jedoch

nicht abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer auch am 30. März 2020

krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Denn zum einen hat der Beschwerdeführer zwischen

seinen krankheitsbedingten Abwesenheiten gearbeitet und waren seine

Abwesenheiten Folge verschiedener Krankheiten. Zum anderen gab er gegenüber

seinen Arbeitskolleginnen und -kollegen am 25. März 2020 an, dass er ab

dem 30. März 2020 wieder arbeiten werde; ebenso machte er gegenüber seinem

Vorgesetzten weder am 28. noch am 30. März 2020 geltend, er sei noch immer

arbeitsunfähig.

5.3

Zusammenfassend

taugt das Arztzeugnis von Dr. F vom 1. April 2020 nicht als Beweis

für die behauptete krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des

Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Kündigung. Diese könnte

nach dem Gesagten auch durch eine Befragung der Zeugin K nicht belegt werden;

auf deren Befragung kann deshalb verzichtet werden. Des Weiteren kann eine

Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Kündigungszeitpunkt auch unter

Berücksichtigung der weiteren Akten nicht als belegt erachtet werden. Der

Dispositiv

Sachverhalt ist demnach hinreichend erstellt; eine Rückweisung der Sache zur

weiteren Sachverhaltsabklärung ist nicht notwendig.

Somit ist die am 30. März 2020 von der

Beschwerdegegnerin ausgesprochene Kündigung nicht nichtig.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Weil der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind

Kosten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Ausgangsgemäss

sind diese dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ebenso

steht ihm keine Parteienschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Weil der Streitwert

Fr. 15'000.- übersteigt, ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen

(Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 3'120.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6. Mitteilung

an …