Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00195

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00195

Urteil

der 1. Kammer

vom 27. Oktober 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas

Widmer, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Tiefbauamt Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Tiefbauamt der

Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 23. Oktober 2020

ein offenes Submissionsverfahren für Baumeisterarbeiten zum Neubau des Projekts H

in I. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 24. November 2020 gingen sieben

Angebote ein, darunter dasjenige der A AG zum tiefsten Preis von Fr. 3'810'895.90.

Am 24. Februar 2021 verfügte das Tiefbauamt den Zuschlag an die C AG

zum Preis von Fr. 3'962'194.50 und teilte dieses Ergebnis den Anbietenden

am 26. Februar 2021 mit.

Erwägungen

II.

A. Gegen diesen Zuschlag gelangte

die A AG am 12. März 2021 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu

erteilen, eventualiter die Sache mit der Anordnung, den Zuschlag der

Beschwerdeführerin zu erteilen, an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen;

subeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vergabestelle

zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, der

Beschwerde ­– zunächst superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen,

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 16. März 2021 ist dem Tiefbauamt

des Kantons Zürich ein Vertragsabschluss einstweilen, bis zum Entscheid über

das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.

Das Tiefbauamt beantragte am 26. März 2021,

die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen, unter Kostenfolgen zulasten

der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht

beantragte das Tiefbauamt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu

entziehen. Die mitbeteiligte C AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Am 30. März 2021 wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Replik angesetzt

und mit Präsidialverfügung vom 6. April 2021 teilweise Akteneinsicht

gewährt. Mit Eingabe vom 9. April 2021 hielt die Beschwerdeführerin an den

gestellten Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 22. April 2021 wurde der

Beschwerde zwar eine realistische Erfolgsaussicht zugebilligt, das Gesuch der A AG

um Gewährung der aufschiebenden Wirkung aber mit Blick auf die geltend gemachte

Dringlichkeit der infrage stehenden Arbeiten dennoch abgewiesen. Am 3. Mai

2021.

erfolgte die Duplik des Tiefbauamts, mit welcher an den Rechtsbegehren

festgehalten wurde.

Dazu äusserte sich die A AG mit Eingabe vom 18. Mai

2021.

und ersuchte mit erneutem prozessualen Antrag, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom

21.

Mai 2021 wiederum abgewiesen und der Gegenpartei Gelegenheit zur

Stellungnahme eingeräumt. Das Tiefbauamt äusserte sich mit Eingabe vom 28. Mai

2021.

Am 8. Juni 2021 reichte die A AG eine

Noveneingabe ein mit dem Antrag auf Einvernahme zweier Zeugen sowie am 21. Juni

2021.

eine weitere freigestellte Stellungnahme. Dazu äusserte sich das

Tiefbauamt am 2. Juli 2021. In prozessualer Hinsicht ersuchte das Tiefbauamt,

den Antrag auf Zeugenbefragung abzuweisen. Zudem beantragte das Amt neu, im

Rahmen der Kostenverlegung unabhängig vom Prozessausgang dem an mutwillige

Prozessführung grenzenden Verhalten der Beschwerdeführerin angemessen Rechnung

zu tragen und die Beschwerdeführerin zur Entrichtung einer angemessenen

Prozessentschädigung zu verpflichten.

Dazu äusserte sich die A AG mit Eingabe vom 19. Juli

2021.

und ersuchte um Abweisung der neuen Begehren der Gegenpartei. Zudem

ersuchte sie, "aufgrund des offensichtlichen Wegfalls einer Dringlichkeit

der Vergabe" die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen. Diesem Begehren

wurde mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2021 entsprochen.

Eine weitere Stellungnahme des Tiefbauamts erfolgte am 27. Juli

2021.

und von der A AG am 12. August 2021.

B.

Gegen die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden

Wirkung war die A AG mit Beschwerde vom 3. Mai 2021 an das

Bundesgericht gelangt. Dieses verfügte am 4. Mai 2021, dass bis zum

Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle

Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben. Nachdem das Verwaltungsgericht

der Beschwerde am 20. Juli 2021 neu die aufschiebende Wirkung gewährt hat,

schrieb das Bundesgericht das Verfahren mit Urteil vom 27. Juli 2021 als

gegenstandslos geworden ab.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB), die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen

(BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2

Gemäss

Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 87.3 Punkten die höchste Punktzahl;

das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert mit 86.7 Punkten hinter demjenigen

der D AG (87.2 Punkte) auf Platz 3. Die Beschwerde richtet sich gegen die

Bewertung der Angebote in den Zuschlagskriterien "Referenzen

Schlüsselpersonen" und "Auftragsanalyse"; die Beschwerdeführerin

macht geltend, dass ihr Angebot bei rechtskonformer Bewertung die höchste

Punktzahl erreichen würde bzw. dass die Sache zur neuen Entscheidung an die

Vergabestelle zurückzuweisen sei.

Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hätte das Angebot der

Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf den Zuschlag, zumindest im Rahmen der

subeventualiter beantragten neuen Entscheidung nach Rückweisung an die

Vergabebehörde. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin

habe den Zuschlagsentscheid nicht einmal summarisch begründet und damit ihr

rechtliches Gehör verletzt.

3.1

Der Zuschlagsentscheid bedarf, wie

alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung. Das Vergaberecht enthält

diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal massgebliche Recht

gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung" des Zuschlags (Art. 13

lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine

summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht

berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für die

Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten

Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV). Der

allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass

Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG);

die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite von Entscheiden

Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz

weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt

werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §10 N. 25). Den

Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38 Abs. 2 SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die

Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort

ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu

begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht

die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und

damit auf die ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren

(VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar

2019, VB.2018.00787, E. 4.1).

3.2

Die der Beschwerdeführerin zugegangene

Zuschlagsverfügung enthält keine genügende Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV. Hingegen hat die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid im Rahmen der

Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin hat

Gelegenheit erhalten, sich mit der Replik zu diesen Gründen zu äussern. Im

Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten sodann weitere ergänzende

Ausführungen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem

ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher

als geheilt (vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit

Hinweisen).

4.

Die Beschwerde richtet sich wie gesehen gegen die

Bewertung der Angebote in den Zuschlagskriterien "Referenzen

Schlüsselpersonen" und "Auftragsanalyse".

4.1

Die

Beschwerdegegnerin hatte die Zuschlagskriterien (ZK) samt Gewichtung in den

Ausschreibungsunterlagen (Bestimmungen zum Vergabeverfahren) wie folgt bekannt gegeben:

- ZK 1 Preis (60 %)

- ZK 2 Referenzen Schlüsselpersonen (10 %)

- ZK 3 Auftragsanalyse (25 %)

- ZK 4 Lehrlingsausbildung (5 %)

Weiter enthielten die Ausschreibungsunterlagen die Formulare "Referenzen

Schlüsselpersonen". Darin wurden für Bauführer und Polier der jeweiligen

Anbieterin zum einen Angaben zu deren Ausbildung und Arbeitstätigkeit verlangt

und zum anderen waren je zwei Referenzprojekte mit Beschreibung und die Daten

einer jeweiligen Auskunftsperson zu nennen.

4.2

Die

Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten erzielten in der

Bewertung anhand der Zuschlagskriterien folgende Ergebnisse:

Zuschlagskriterium

Gewichtung

in %

Punkte

Mitbeteiligte

Punkte

Beschwerdeführerin

Preis

60.

%

54.

60.

Referenzen Schlüsselpersonen

10.

%

10.

6.7

Auftragsanalyse

25.

%

18.3

15.

Lehrlingsausbildung

5.

%

5.

5.

Total Bewertungspunkte

100.

%

87.3

(Rang 1)

86.7

(Rang 3)

Das zweitplatzierten Angebot der D AG erreichte 87.2

Punkte.

5.

5.1

Gegenüber

der Bewertungsmethode der Vergabebehörde monierte die Beschwerdeführerin am

Rande, dass bei den qualitativen Zuschlagskriterien lediglich die Noten 0, 1, 2

und 3 vergeben wurden. Dadurch werde das Bewertungsergebnis verfälscht.

Die Rüge erweist sich als verspätet: Aus dem Grundsatz von

Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, offensichtliche

Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst

frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden

(vgl. VGr, 27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f.). In den

Ausschreibungsunterlagen war kommuniziert worden, dass die Noten 0, 1, 2 und 3

vergeben werden. Somit hätte die Beschwerdeführerin als erfahrene Anbieterin

die Gelegenheit gehabt, diese Vorgabe spätestens mit der Eingabe ihrer Offerte

zu beanstanden, was sie jedoch unterlassen hat.

5.2

Dasselbe

gilt für die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die Anforderungen an die

Analyse unsachlich seien, wenn damit Aussagen zu Chancen und Optimierungen

verlangt würden.

6.

6.1

Die

Vergabebehörde bewertete das ZK "Referenzen Schlüsselpersonen" für

Bauführer und Polier offenbar zum einen nach deren Ausbildung bzw.

Berufstätigkeit und zum anderen nach eingeholten Referenzauskünften.

6.2

Hinsichtlich

der Referenzauskünfte wies die Beschwerdeführerin ­– nach Einsichtnahme in die

von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten – darauf hin, dass die

Vergabebehörde verpflichtet sei, Sachverhaltsabklärungen wie Referenzauskünfte

aktenkundig zu machen. Die eingereichte Matrix genüge diesen Anforderungen

nicht. Entsprechend dürften diese Referenzauskünfte nicht berücksichtigt werden.

6.2.1

Tatsächlich sind mündlich eingeholte Referenzauskünfte schriftlich

festzuhalten; andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden. Bei deren

Aufzeichnung soll nebst dem Inhalt der Auskunft festgehalten werden, wann und

von wem sie eingeholt wurden, wer die Auskunft erteilte und auf welchem Weg

(z.B. telefonisch) dies geschah (vgl. VGr, 20. Dezember 2006,

VB.2006.00359, E. 6.2.3, mit Hinweisen). Diese Anforderungen dienen der

Transparenz des Verfahrens, zumal der Einholung von Referenzauskünften oft ein

grosses Gewicht zukommt und eine Protokollierungspflicht der Gefahr einer

(willentlichen oder unwillentlichen) Verfälschung mündlicher Wiedergaben

entgegentritt.

6.2.2

Die Beschwerdegegnerin stützte sich in der Beschwerdeantwort auf das

eingereichte Blatt, in welchem Referenzauskünfte schriftlich aufgeführt sind;

jedoch fehlen Angaben über den konkreten Ablauf der Referenzabfragen. Dies

steht im Widerspruch zur dargelegten Rechtsprechung. Mit der Duplik bestätigte

die Beschwerdegegnerin, dass keine weiteren schriftlichen Aufzeichnungen

vorhanden seien und führte ergänzend aus, dass die Auskünfte von Projektleiter E

eingeholt worden seien; dieser könne zum genauen Vorgehen befragt werden.

6.2.3

Nach Meinung der Beschwerdegegnerin darf die effiziente Abwicklung von

Beschaffungen nicht durch einen völlig unverhältnismässigen administrativen

Mehraufwand übermässig erschwert werden. Soweit die Beschwerdegegnerin damit die

bestehende Gerichtspraxis infrage stellt, ist festzuhalten, dass eine Niederschrift

der erhaltenen Auskünfte unter Angabe von Datum und beteiligten Personen ohne

Weiteres als zumutbar erscheint. Die Kritik greift damit ins Leere. Die vorliegenden

rudimentären Angaben der Beschwerdegegnerin über Referenzauskünfte sind vielmehr

entsprechend der Praxis nicht verwertbar, ohne dass die in diesem Zusammenhang

anerbotenen Personen zu befragen sind. Das Fehlen entsprechender Aufzeichnungen

kann durch eine nachträgliche gerichtliche Befragung von Projektleitern oder

Auskunftspersonen nicht ersetzt werden. Wenn keine verwertbaren

Referenzauskünfte vorliegen, sind diese vielmehr durch die Vergabebehörde

nachzuholen bzw. erneut einzuholen. Darauf könnte nur verzichtet werden, wenn

die Referenzbewertung auf das Gesamtergebnis keinen Einfluss haben könnte. Dies

ist jedoch angesichts des offenen Ausgangs der neu einzuholenden Auskünfte und

der geringen Punktunterschiede nicht der Fall.

6.3

6.3.1

Betreffend die Bewertung desselben Zuschlagskriteriums (Referenzen

Schlüsselpersonen) moniert die Beschwerdeführerin weiter die Vornahme

unzulässiger Rundungen, was zu einer Verfälschung des Bewertungsergebnisses

geführt habe. Die Vergabe einer gerundeten Note für die einzelnen

Schlüsselpersonen Bauführer und Polier sei unzulässig. Richtigerweise hätte die

Vergabebehörde die für jede Schlüsselperson vergebenen drei Teilnoten

(Erfahrung, Referenzobjekt 1 und Referenzobjekt 2) ungerundet zur Benotung der

einzelnen Schlüsselperson übernehmen müssen.

6.3.2

Die Benotung eines bestimmten Kriteriums bzw. Unterkriteriums – vorliegend

die Referenz einer Schlüsselperson – ist das Produkt verschiedener Aspekte,

welche die Vergabebehörde mit einzelnen Noten bepunktet und hernach den

Durchschnitt als massgebliche Note ermittelt hat. Dabei wurden die einzelnen

Noten entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführerin für das jeweilige

Zwischenergebnis stark gerundet. Damit stellt sich die Frage, ob die

Vergabebehörde – entsprechend der Auffassung der Beschwerdeführerin – aus den

drei Teilnoten die ungerundete Note für die jeweilige Schlüsselperson hätte

ermitteln müssen. Die Frage ist grundsätzlich zu bejahen (vgl. Martin Beyeler,

Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 173 Rz. 251),

womit sich der angefochtene Entscheid angesichts der starken Rundungen auch

insofern als rechtswidrig erweist.

6.4

Die

Beschwerdeführerin moniert weiter, dass die Vergabebehörde die Grösse und

Vergleichbarkeit der Referenzobjekte nur bei der Eignungsprüfung, nicht aber

bei der Bewertung der "Referenzen Schlüsselpersonen" bewertet habe.

Auch beanstandet sie, dass die Ausbildung der Schlüsselpersonen mitbewertet

wurde, was in anderen Vergabeverfahren des Kantons nicht der Fall sei.

Entsprechend fehle es an der erforderlichen Transparenz.

6.4.1

Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses

im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der

Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen

bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV).

Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu,

in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht, nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

IVöB, § 50 VRG; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4, mit

Hinweisen).

Die Vergabebehörde trifft

grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien.

Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines

Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Das Transparenzgebot verlangt

nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien,

welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Es ist

nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten

die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne

diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu

veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1;

10.

März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017,

VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen). Werden in den

Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie

in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich (VGr, 9. Mai

2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2; 16. November 2017, VB.2017.00495; E. 4.2;

Galli et al., S. 387 N. 859). Für die Bewertung sind die im

Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden,

wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und

mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen

Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen).

6.4.2

Bei der Bewertung von Referenzobjekten gibt es hauptsächlich zwei mögliche

Ansätze. Einerseits kann es um die Vergleichbarkeit gehen; damit wird bewertet,

in welchem Grad ein Referenzobjekt der ausgeschriebenen Leistung ähnlich ist.

Oder es kann die Qualität der Referenzobjekte bzw. die Leistung des Anbieters,

namentlich auch mittels Einholung von Auskünften, bewertet werden. Dabei gibt

es keine Regel, wonach Referenzen nach dem einen oder anderen Aspekt oder stets

nach beiden Aspekten bewertet werden müssten (VGr, 4. März 2021, VB.2020.00903,

E. 4.2.1).

6.4.3

Das vorliegend infrage stehende Zuschlagskriterium nannte sich gemäss den Ausschreibungsunterlagen

"Referenzen Schlüsselpersonen". Damit standen nicht Referenzobjekte

des Unternehmens, sondern die Referenzen der Schlüsselpersonen bzw. deren

Referenzobjekte zur Bewertung. Zu diesen Referenzen zählte einerseits die

Ausbildung und Tätigkeit der Schlüsselperson und anderseits die anzugebenden

Referenzobjekte der jeweiligen Schlüsselperson.

6.4.4

Folglich lag es auf der Hand, zum einen die Ausbildung bzw. Tätigkeit der

Schüsselpersonen zu bewerten. Dies hat die Beschwerdegegnerin allenfalls getan

und ist entgegen der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden.

6.4.5

Sodann waren die Referenzobjekte der Schlüsselpersonen zu bewerten. Dazu

fällt massgeblich das oben Skizzierte in Betracht, wonach es keine Regel gibt,

der gemäss Referenzobjekte nach der Vergleichbarkeit oder nach der Qualität

oder stets nach beiden Aspekten bewertet werden müssten.

Allerdings ergibt sich aus den von der Beschwerdeführerin

eingereichten Akten, dass die Beschwerdegegnerin die Referenzobjekte von

Schlüsselpersonen in einer vergleichbaren Submission für eine

Fahrbahninstandsetzung im Jahr 2020 (Projekt F in G) offenbar nicht wie

vorliegend nach eingeholten Referenzen, sondern nach der Vergleichbarkeit der

Objekte bewertet hat; dies obschon das Zuschlagskriterium "Referenzen

Schlüsselpersonen" damals im Wesentlichen gleich umschrieben war wie in

der vorliegenden Ausschreibung.

Dass die Auswahl der für die

Bewertung massgeblichen Unterkriterien einen Einfluss auf das Ergebnis haben

kann, ist den Submissionsverfahren immanent, und eine getroffene Auswahl vermag

in aller Regel keinen Verdacht auf ein unrechtmässiges Vorgehen zu begründen. Bei

der vorliegenden Vergabe jedoch bestehen Ungereimtheiten, die einen gewissen

Verdacht auf eine Benachteiligung des Angebots der Beschwerdeführerin

begründen. Zum einen ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdegegnerin das

Verhalten der Beschwerdeführerin im Verlauf des Vergabeverfahrens für ungehörig

hält; solches kann sich auf die Bewertung auswirken, zumal die Beschwerdegegnerin

erwähnt, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin allenfalls wertungsmässig in

die Entscheidfindung einzubeziehen sei. Zum anderen ist nicht nachvollziehbar,

weshalb im Vergabeanatrag nur Hinweise auf Ausbildung und Werdegang der

Schlüsselpersonen vorhanden sind (entsprechend dem dort verwendeten Titel

"Fachkompetenz Schlüsselpersonal") und dagegen keine Hinweise auf die

behaupteten eingeholten Referenzauskünfte. Zudem bestehen – wie oben ausgeführt

– offenkundig keine näheren schriftlichen Aufzeichnungen über eingeholte

Referenzen und sind schliesslich keine nachvollziehbaren Gründe ersichtlich, um

die Referenzobjekte in vergleichbaren Submissionen nach unterschiedlichen

Gesichtspunkten zu bewerten.

Vor diesem Hintergrund ist es

im vorliegenden Fall als unzulässig zu qualifizieren, wenn die Beschwerdegegnerin

die Referenzobjekte der Schlüsselpersonen nach eingeholten Auskünften bewertet

und die ebenfalls naheliegende Vergleichbarkeit (im Gegensatz zum anderen

erwähnten Submissionsverfahren) aussen vor lässt. Auch dies ist im Rahmen des

neuen Vergabeentscheids entsprechend zu korrigieren.

7.

7.1

Für das

Zuschlagskriterium 3 "Auftragsanalyse" führte die Beschwerdegegnerin

in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel "Auftragsanalyse /

Technischer Bericht" verschiedene Aspekte auf.

Die Beschwerdeführerin moniert,

die Beschwerdegegnerin habe sich bei der Bewertung nicht an diese in der

Ausschreibung bekannt gegebenen Unterkriterien gehalten. "Chancen und

Risiken" habe sie verdoppelt und die "Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen"

sowie die "Projektorganisation" schlichtweg nicht bewertet. Mit der

Beschwerde vermisste sie zusätzlich eine Bewertung zum "Konzept

Baustellenabfälle".

7.2

Auch diese

Rüge erweist sich als begründet: In den Ausschreibungsunterlagen wurde

dargetan, zu welchen Punkten sich die Auftragsanalysen zu äussern haben. Auch

die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass sie diese Punkte hat bewerten

wollen. Die Anbietenden durften und mussten damit rechnen, dass die

Auftragsanalysen danach beurteilt würden. Die vorliegende Bewertung weicht von

diesen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen in relevanter Weise ab und

lässt damit die notwendige Transparenz und Nachvollziehbarkeit vermissen. Die

Bewertung ist deshalb entsprechend den Vorgaben bzw. Unterkriterien in den Ausschreibungsunterlagen

zu wiederholen.

7.3

Dabei

besteht wohl keine Pflicht, die acht zu behandelnden Punkte gleichgewichtet zu

bewerten. Es erscheint deshalb grundsätzlich als zulässig, die Unterkriterien

gewichtet nach deren Bedeutung in die Bewertung einfliessen zu lassen, wenn die

Gewichtung mit der angegebenen Reihenfolge übereinstimmt bzw. wenn für eine

unterschiedliche Gewichtung triftige Gründe bestehen (vgl. allgemein zu

Rangordnung und Gewichtung der Zuschlagskriterien: § 13 Abs. 1 lit. m

und Abs. 2 SubmV; VGr, 10. Februar 2017, VB.2016.00300, E. 3.2;

10.

April 2013, VB.2013.00132, E. 4.1; 27. Juni 2012,

VB.2012.00026, E. 5; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3 = RB

2002.

Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13).

8.

8.1

Zusammengefasst

erweist sich die Bewertung der Vergabebehörde damit in verschiedenen Punkten als

fehlerhaft, nämlich insoweit, als die Referenzauskünfte nicht protokolliert

wurden, als die starken Notenrundungen das Ergebnis verfälschen können, als die

Bewertung der Referenzobjekte im ZK "Referenzen Schlüsselpersonen"

ohne Berücksichtigung der Vergleichbarkeit erfolgte und schliesslich insoweit,

als die Bewertung der Auftragsanalysen in unzulässiger Weise von den Vorgaben

der Ausschreibungsunterlagen abweicht. In all diesen Punkten erweist sich die

Beschwerde als begründet. Der angefochtene Vergabeentscheid ist deshalb

aufzuheben und die Bewertung ist entsprechend diesen Vorgaben zu wiederholen.

8.2

Dabei

kann, selbst wenn die Beschwerdeführerin vor der Mitbeteiligten zu liegen käme,

nicht ausgeschlossen werden, dass sie hinter der zweitplatzierten Konkurrentin

verbleibt. Die Neubewertung der Angebote anhand des korrigierten

Prüfungsmassstabs beschränkt sich denn auch nicht auf die Angebote der

bisherigen Zuschlagsempfängerin und der anfechtenden Anbieterin (vgl. BGE 146 II 276 E. 6.3.1 und 6.3.2). Zudem ist der Sachverhalt zu ergänzen, weshalb

sich in Anwendung von § 64 Abs. 1 VRG die Rückweisung der Sache

aufdrängt. Entsprechend dem Subeventualantrag der Beschwerdeführerin ist die

Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

9.

9.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem

Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens

überbunden werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59). Kann eine

Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung des Antrags führen, gilt –

besondere Umstände vorbehalten – die beschwerdeführende Person mit Blick auf

die Kosten- und Entschädigungsfolgen als obsiegend (BGr, 28. April 2014,

2C_846/2013, E. 3.2 f.). Dementsprechend wird vorliegend im Grundsatz

die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Entgegen ihrer Auffassung besteht des

Weiteren kein Anlass, um die Verfahrenskosten unabhängig vom Prozessausgang

(teilweise) dennoch der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Prozessführung

durch die Beschwerdeführerin grenzt trotz einer gewissen Redundanz in den

Rechtsschriften nicht etwa an Mutwilligkeit. Die Kosten des

Dispositiv

Beschwerdeverfahrens sind demnach vollumfänglich der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen.

9.2 Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;

entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.

Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die

Parteientschädigungen unter (Mit-)Berücksichtigung des Verursacherprinzips

zugesprochen werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).

Auch diesbezüglich erscheint die Beschwerdegegnerin als unterliegend und

besteht selbst unter Berücksichtigung des Verursacherprinzips kein Anlass für

eine besondere Regelung. Sodann war der Beizug eines Rechtsvertreters durch die

Beschwerdeführerin ohne Weiteres gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin wird

demzufolge entschädigungspflichtig, wobei ein Betrag von Fr. 10'000.- als

angemessen erscheint.

10.

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf

hinzuweisen, dass das vorliegende Urteil, soweit es sich um einen

Zwischenentscheid handelt, nur selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen

von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

erfüllt sind. Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für

Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB] in Verbindung mit

Anhang 4 Ziffer 2), weshalb gegen dieses Urteil die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig

ist, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83

lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der

Zuschlagsentscheid vom 24. Februar 2021 aufgehoben und die Sache im Sinn

der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 655.-- Zustellkosten,

Fr. 12'655.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Der Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin

eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- zu entrichten, zahlbar innert

30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben

werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann unter den Voraussetzungen von Art. 93

BGG subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben

werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung des

Beschlusses an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …