Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00207

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00207

Urteil

der 1. Kammer

vom 3. Juni 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter André

Moser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Institution B,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 8. Januar 2021 eröffnete die Institution B

ein offenes Submissionsverfahren betreffend "Entsorgung Sonderabfälle Institution B

2021". Innert der Eingabefrist gingen vier Angebote ein.

Mit Schreiben vom 8. März 2021 teilte die Direktion

Betrieb der A AG mit, dass ihr – hauptsächlich aufgrund der Kriterien

"Preis" und "Umwelt" – der Zuschlag nicht erteilt werde. Am

9. März 2021 erteilte die Direktion Betrieb der Institution B den

Zuschlag der D AG, für deren Angebot im Preis von Fr. 481'669.85 (inkl.

7,7 % MWST).

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die unterlegene A AG am 19. März

2021.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Zuschlag sei zu

widerrufen und die Ausschreibung sei erneut durchzuführen. Ferner wurde

beantragt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 22. März 2021 wurde die A AG

aufgefordert, dem Verwaltungsgericht die Beschwerdeschrift innert 10 Tagen

durch eine weitere zeichnungsberechtigte Person zu bestätigen, was Letztere mit

Schreiben vom 24. März 2021 tat. Mit derselben Präsidialverfügung – sowie

mit jener vom 22. April 2021 – wurde der Direktion Betrieb der Institution B

ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt.

Die Direktion Betrieb der Institution B beantragte am

16.

April 2021 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei

sie abzuweisen; der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen

und der Beschwerdegegnerin sei der Abschluss des Vertrags zu erlauben. Die D AG

verzichtete auf eine Eingabe. Mit Replik vom 3. Mai 2021 beantragte die A AG,

dass das Verwaltungsgericht auf ihre Beschwerde eintrete, beantragte

Akteneinsicht und hielt im Übrigen an ihren Anträgen fest. Mit

Präsidialverfügung vom 5. Mai 2021 wurde der A AG Akteneinsicht im

zulässigen Umfang gewährt. Mit Schreiben vom 12. Mai 2021 bekräftigte die A AG

daraufhin das Festhalten an ihren Anträgen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es bestünden offensichtliche

und begründete Zweifel an den Angaben der Mitbeteiligten betreffend das

Zuschlagkriterium "Umwelt", weswegen der Zuschlag zu widerrufen sei. Würde

die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, könnte sie sich im Rahmen

der von ihr geforderten Neuausschreibung mit einem neuen Angebot – und somit

mit Chancen auf den Zuschlag – am Verfahren beteiligen. Ihre Legitimation ist

deshalb zu bejahen. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Materiell

beanstandet die Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte habe zu Unrecht

angegeben, die 430 Tonnen des Abfalls "infektiöse Abfälle" in der Kehrichtverbrennungsanlage

Winterthur (in der Folge: KVA Winterthur) zu entsorgen. Dies sei infolge

mangelnder Kapazitäten gar nicht möglich.

Entgegen der Beschwerdeführerin ist es nicht ersichtlich,

dass sich die angeblich fehlerhaften Angaben der Mitbeteiligten betreffend das

Zuschlagskriterium "Umwelt" direkt auf das Zuschlagskriterium

"Preis" auswirken würden, zumal die Mitbeteiligte an den von ihr

offerierten Preis, für den ihr der Zuschlag erteilt wurde, gebunden ist.

3.2

Die

Anbietenden sind zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet (§ 4a Abs. 1 lit. i IVöB; VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.2). Die

Vergabebehörde darf sich bei der Beurteilung auf die Angaben in der Offerte

verlassen, wenn sie keine begründeten Zweifel an den Angaben hatte bzw. haben

musste (vgl. VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00603, E. 4.4; 1. September

2003, VB.2003.00181, E. 4).

Dass die Beschwerdegegnerin bereits zum Zeitpunkt des

Vergabeentscheids Anlass zu Zweifeln gehabt hätte bzw. hätte haben müssen,

macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Die Zuschlagserteilung ist

mithin nicht zu beanstanden.

3.3

3.3.1

Gemäss § 36 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) kann

der Zuschlag unter den Voraussetzungen von § 28 widerrufen werden. Nach § 28 Abs. 2 lit. b SubmV werden Anbietende von der Teilnahme

ausgeschlossen, wenn sie der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben. Mit

Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz muss eine falsche Auskunft von

einer gewissen Relevanz sein (VGr, 20. Juli 2012, VB.2012.00055, E. 5.1).

Umstände, die der Vergabebehörde bereits zum Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids

bekannt waren, können nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs

dienen. Ein Widerruf ist nur am Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zutage

treten, die für sich allein oder zusammen mit den früher festgestellten

Tatsachen zu einem anderen Zuschlagsentscheid führen müssten (VGr, 20. April

2005, VB.2005.00068, E. 3.4; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, S. 234 Rz. 548).

3.3.2

Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, dass sich "infektiöse

Abfälle" mit dem Abfallcode 18 01 03 gemäss dem – von der Verordnung vom

22.

Juni 2005 über den Verkehr mit Abfällen (VeVA) vorgesehenen –

Abfallverzeichnis (in der Folge: VeVA-Code) im Raum Zürich nicht entsorgen

liessen. Sie anerkennt indes, dass die KVA Winterthur eine "theoretische

Kapazität" von jährlich 600 Tonnen für diesen Abfall hat.

In ihrer E-Mail vom 30. März 2021 an die

Beschwerdegegnerin führte die Mitbeteiligte aus, dass sie über ein Kontingent

von 6'040 Tonnen Abfall pro Jahr verfüge, welches vertraglich mit der hierfür

zuständigen Stelle, dem Forum Zürcher Abfallverwertung (ZAV) der fünf Betreiber

von Kehrichtheizkraftwerken im Kanton Zürich, fest vereinbart sei. Die

Kontingente für die Abfallentsorgung würden vom ZAV vergeben; die einzelnen

Werke könnten keine solchen sprechen. Das Kontingent gelte für die fünf

angeschlossenen Betriebe (inklusive dem Stadtwerk Winterthur, dem Betreiber der

KVA Winterthur) und über alle Abfallkategorien, inklusive infektiöse Abfälle

gemäss dem VeVa-Code 18 01 03. Die Menge von 430 Tonnen Abfall der Institution B

sei hierin enthalten, da sie diesen Auftrag bereits jetzt ausführe. Zudem würde

sie ihr Kontingent aktuell nicht voll ausschöpfen, sondern verfüge über

Schwankungsreserven. In Form einer "vorangemeldeten

Trichterbegleitung" könne sie die medizinischen Abfälle in der KVA

Winterthur entsorgen.

Die – wohlgemerkt unbelegte – Aussage der

Beschwerdeführerin, dass die Kapazität der KVA Winterthur bereits belegt sei,

"namentlich nicht" durch die Mitbeteiligte, erweist sich viel zu

wenig substanziiert, um an den von der Beschwerdegegnerin ins Verfahren

eingebrachten Ausführungen der Mitbeteiligten ernsthafte Zweifel zu wecken. In

der von der Beschwerdeführerin eingelegten E-Mail des Stadtwerks Winterthur

heisst es nur, dass die Jahreskapazität der maximal möglichen, "zur

Trichterbegleitung vorgeschriebenen" Mengen bei ca. 600 Tonnen liegen

würden und ein Grossteil der Kapazitäten bereits von Stammkundschaft genutzt

werde. Es deutet nichts darauf hin, dass zu Letzterer nicht auch die

Mitbeteiligte zählen würde, wie diese behauptet.

Die Angaben der Mitbeteiligten erscheinen somit trotz der Einwendungen

der Beschwerdeführerin plausibel. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass

die Mitbeteiligte der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt hätte.

3.4

Plausible

Gründe für eine Neuausschreibung sind somit nicht geltend gemacht. Die Beschwerde ist abzuweisen.

4.

Das

Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird

damit gegenstandslos.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig (§§ 70 und 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG).

Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist mangels besonderen

Aufwands keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Die Vergabebehörde qualifizierte die nachgesuchte Leistung

in der Ausschreibung als Dienstleistung. Davon ausgehend übersteigt der

Auftragswert den massgeblichen Schwellenwert (Art. 52

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des

Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019

[BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 3'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …