Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00208

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00208

Urteil

der Einzelrichterin

vom 21. April 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,

Gerichtsschreiber

José Krause.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

diese substituiert

durch C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Bestätigung

Dublin-Haft (G.-Nr. GI210021-L),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 5. März

2021 an, dass A in Anwendung von Art. 76a Abs. 3 lit. c AIG in

Dublin-Ausschaffungshaft genommen werde.

Erwägungen

II.

Nachdem A am 8. März 2021 die Überprüfung der

Dublin-Haft beantragte, bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des

Bezirksgerichts Zürich mit Urteil und Verfügung vom 12. März 2021 die

Anordnung der Haft im Rahmen des Dublin-Ausschaffungsverfahrens und bewilligte

die Haft bis zum 16. April 2021.

III.

Hiergegen erhob

A mit Eingabe vom 19. März 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des

Kantons Zürich und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die unverzügliche Haftentlassung;

eventualiter, im Falle einer zwischenzeitlichen Ausschaffung, sei die Rechtswidrigkeit

der angeordneten Haft festzustellen. Das Gesuch um Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 23. März 2021

abgewiesen. Am 24. März 2021 verzichtete das Zwangsmassnahmengericht auf

eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte mit Eingabe vom 31. März

2021.

die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. A hielt mit Eingabe vom 12. April

2021.

an seinen Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78

AIG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie

nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen

werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht

kein Anlass für eine Überweisung.

1.2

Gemäss § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer

durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung hat. Mit der Ausschaffung des

Beschwerdeführers nach Deutschland (unten E. 2) ist dessen aktuelles

Rechtsschutzinteresse an der vorliegenden Beschwerde zwar dahingefallen. In

Fällen, in denen durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stehen,

tritt das Bundesgericht indessen regelmässig auf die Beschwerde ein, auch wenn

kein aktuelles praktisches Interesse mehr besteht (BGE 142 I 135 E. 1.3.1).

Angesichts des in der Beschwerdeschrift gestellten Feststellungsantrag im

Zusammenhang mit einer allfälligen Verletzung von Art. 5 EMRK ist im

vorliegenden Fall vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses

abzusehen und auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer aus Pakistan reiste am 1. Februar 2020 in die Schweiz ein

und stellte am 15. März 2020 ein Asylgesuch, auf welches das

Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 28. April 2020

nicht eintrat und den Beschwerdeführer in den für ihn zuständigen Dublin-Mitgliedsstaat

(Deutschland) wegwies. Der Entscheid erwuchs am 7. Mai 2020 in Rechtskraft.

2.2

In der

Folge verliess der Beschwerdeführer die Schweiz indessen nicht Richtung

Deutschland. Zwischen dem 7. Mai 2020 und dem 18. Mai 2020 sowie ab

dem 28. Mai 2020 galt er als untergetaucht. Gemäss eigenen Angaben

verliess er am 29. Mai 2020 die Schweiz, lebte zwischenzeitlich in Italien

und in Frankreich, und reiste am 1. Februar 2021 wiederum in die Schweiz

ein, wo er am 2. Februar 2021 am Schalter des Migrationsamts verhaftet

wurde. Tags darauf versetzte ihn die Beschwerdegegnerin in Dublin-Vorbereitungshaft,

welche das Zwangsmassnahmengericht

am 19. Februar 2021 bestätigte. Am 26. Februar 2021 ersuchte der Beschwerdeführer

abermals um Asyl. Mangels bisherigen Vollzugs seiner Wegweisung nach

Deutschland nahm das SEM dieses Gesuch als (nicht vollzugshemmendes)

Wiedererwägungsgesuch auf und wies es mit Entscheid vom 4. März 2021 ab.

Mit Verfügung vom 5. März 2021 wandelte die Beschwerdegegnerin die Dublin-Vorbereitungshaft

in Dublin-Ausschaffungshaft um. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte Letztere

mit Entscheid vom 12. März 2021 und bewilligte sie bis am 16. April

2021.

Zwischenzeitlich, am 9. März 2021, belegte das SEM den

Beschwerdeführer mit einem Einreiseverbot vom 30. März 2021 bis 29. März

2024, welches ihm am 26. März 2021 eröffnet wurde.

Am 30. März 2021 wurde der Beschwerdeführer nach

Frankfurt (Deutschland) ausgeschafft.

3.

Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass bei ihm

keine erhebliche Gefahr des Untertauchens vorliege.

3.1

Nach Art. 76a Abs. 2 lit. b AIG kann

die zuständige Behörde die ausländische Person zur Sicherstellung der

Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft

nehmen, wenn ihr Verhalten in der Schweiz oder im Ausland darauf schliessen

lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Eine Haftanordnung

nach Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AIG verlangt das

Vorliegen einer erheblichen Gefahr des Untertauchens (BGE 142 I 135 E. 4.2

m.w.H.).

3.2

Mit

Entscheid vom 28. April 2020 wurde der Beschwerdeführer nach Deutschland

weggewiesen. Eine Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a

AIG) ist nicht nur ein Befehl, die Schweiz zu verlassen, sondern umfasst auch

den Zielort (BGE 140 II 74 E. 2.3). Es kann somit keine Rede davon sein,

dass der Beschwerdeführer mit seiner Ausreise Ende Mai 2020 Richtung Italien

genau das getan hätte, was von ihm verlangt worden wäre, wie das die

Beschwerdeschrift vorträgt. Das beschwerdeführerische Verlassen der Schweiz

Richtung Italien ist daher als Indiz für die Untertauchensgefahr zu werten.

3.3

Sodann

macht der Beschwerdeführer geltend, er habe nie eine behördliche Anordnung

missachtet. Die Beschwerdegegnerin wirft dem Beschwerdeführer in diesem

Zusammenhang vor, er habe sich mit dem unkontrollierten Verlassen Deutschlands

den deutschen Behörden nicht zur Verfügung gehalten. Ob er zu diesem Verhalten

in Deutschland verpflichtet gewesen wäre, ist indessen den Akten nicht zu

entnehmen. Eine Haftanordnung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a in

Verbindung mit Abs. 2 AIG verlangt wie gesehen das Vorliegen einer erheblichen

Gefahr des Untertauchens, welche nicht allein aufgrund der

Verfahrenszuständigkeit eines anderen Dublin-Staats bejaht werden darf (BGE 142 I 135 E. 4.2). Zugleich würde diese Argumentation der Beschwerdegegnerin

dazu führen, dass nach jeder Weiterreise aus einem Erstasylstaat – und damit in

nahezu jedem Dublin-Verfahren – auf eine erhebliche Untertauchensgefahr zu

schliessen wäre (BVGr, 11. April 2016, D-2065/2016, E. 5.2). Keine

Missachtung einer Anordnung ist schliesslich die vom Beschwerdeführer offenbar

nicht exakt umgesetzte Aufforderung, ein Asylgesuch innert vorgegebener Frist

einzureichen.

3.4

Somit ist

dem Beschwerdeführer (nur, aber immerhin) vorzuwerfen, dass er anfangs Mai 2020

in der Schweiz kurzzeitig untertauchte und darauf Ende Mai 2020 illegal die

Schweiz verliess. Er reiste zunächst nach Italien, wo er nach eigenen Angaben

ein weiteres Asylgesuch zu stellen versuchte, und dann weiter nach Frankreich,

wo ein Onkel von ihm gelebt habe, bevor er am 1. Februar 2021 wiederum in

die Schweiz einreiste und abermals um Asyl ersuchte. Dieses Gesuch habe er

zunächst in Genf zu stellen beabsichtigt, wo seine Freundin lebe, die Behörden

hätten ihn aber nach Zürich geschickt. Daraus ergeben sich konkrete Anzeichen,

dass sich der Beschwerdeführer den zürcherischen Behörden nicht zur Verfügung

halten würde und sich der Wegweisung aus der Schweiz nach Deutschland entziehen

will (Art. 76a Abs. 1 lit. a AIG). Das Vorbringen des

Beschwerdeführers, dass eine unerwartete Ausreise ins Ausland für ihn keine

Option mehr sei, da er (nun) mit seiner schwangeren Freundin zusammenleben

möchte, ändert daran nichts, da es angesichts seines bisherigen Reiseverhaltens

wenig glaubhaft erscheint.

4.

Der

Beschwerdeführer bringt sodann vor, dass die Haftanordnung unverhältnismässig

sei. Die Vorinstanz habe es unterlassen, mildere Massnahmen ernstlich zu prüfen.

4.1

Im Rahmen der Überprüfung der

Dublin-Haft muss der Haftrichter im Einzelfall prüfen und begründen, ob nicht

bereits eine weniger

einschneidende Massnahme hinreichend wirksam wäre (Art. 76a Abs. 1 lit. c

AIG) und die Festhaltung sich insgesamt als verhältnismässig

erweist (Art. 5 Abs. 2

und Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 76a Abs. 1 lit. b AIG).

Die Haft muss aufgrund sämtlicher Umstände geeignet und erforderlich sein, um

die Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat sicherzustellen; zudem hat sie

in einem sachgerechten und zumutbaren Verhältnis zum angestrebten Zweck zu

stehen (BGr, 9. Juli 2018, 2C_199/2018, E. 4.2). Als weniger einschneidende

Massnahmen kommen namentlich eine Meldepflicht oder eine Eingrenzung in

Betracht (Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin

Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 76a AIG N. 2;

Gregor T. Chatton/Laurent Merz, in: Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen [Hrsg.],

Code annoté de droit des migrations – Volume II, Loi sur les étrangers [LEtr],

Bern 2017, Art. 76a AIG N. 16).

4.2

Der Antrag

der Beschwerdegegnerin vom 9. März 2021 auf Bestätigung der

Dublin-Ausschaffungshaft hält zur Frage der milderen Massnahmen lediglich fest,

dass solche nicht ersichtlich seien. Dem angefochtenen Urteil lassen sich

diesbezüglich keine weitergehenden Erörterungen entnehmen. Die

Beschwerdegegnerin schreibt im vorliegenden Verfahren, dass sich aufgrund des

bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers weder die Meldepflicht noch eine

Ein- oder Ausgrenzung als geeignet zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs

erweisen würden. Das (blosse) Anführen des bisherigen Verhaltens des

Beschwerdeführers lässt mildere Massnahmen indessen nicht von vornherein

untauglich erscheinen: So spricht der Umstand, dass der Beschwerdeführer in der

Vergangenheit untergetaucht war (oben E. 2.2), nicht generell gegen die

Tauglichkeit der Eingrenzung. Vielmehr wird das Untertauchen einer nicht

aufenthaltsberechtigten Person im Rahmen der Verhältnismässigkeitsbeurteilung

einer Eingrenzung regelmässig zugunsten der Zulässigkeit einer solchen Massnahme

bzw. ihrer Verlängerung berücksichtigt (VGr, 18. Januar 2021, VB.2021.00008,

E. 4.2 mit Hinweisen).

4.3

Insgesamt

geht aus den Akten nicht hervor, dass mildere Mittel als die

Dublin-Ausschaffungshaft unwirksam wären; eine Evaluation anderer Möglichkeiten

als die Inhaftierung fand nicht rechtsgenügend statt. Der Beschwerdeführer ist

bis anhin einzig wegen rechtswidriger Einreise verurteilt worden. Schliesslich

wurde der Beschwerdeführer nach Wiedereinreise in die Schweiz Anfang Februar

2021.

am Schalter des Migrationsamts, zu dem er sich aus eigenen Stücken begab,

verhaftet.

Damit ist die

Dublin-Haft als unverhältnismässig zu qualifizieren. Die Rüge des Beschwerdeführers ist

begründet. Weil die Feststellung eines Verstosses gegen Art. 5 EMRK eine

Form der Wiedergutmachung für die Verletzung von Konventionsrechten darstellt,

hat er überdies ein hinreichendes Feststellungsinteresse und die

Konventionsverletzung ist im Dispositiv festzuhalten (BGE 142 I 135 E. 3.4).

5.

5.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann

hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung

zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag

von Fr. 650.-. Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die

Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet

auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

5.2

Die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung ihre

Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand von 7 Stunden

sowie die Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung

des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen

(§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Allerdings ist der Stundenansatz

für nicht juristische Vertretung praxisgemäss auf Fr. 100.- festzusetzen.

Somit beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf total Fr. 716.30 (inkl. Mehrwertsteuer). Daran anzurechnen ist der

zugesprochene Betrag von Fr. 650.-, sodass die Rechtsvertreterin mit Fr. 66.30

zu entschädigen ist.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1

des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 12. März

2021.

wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer

gestützt auf die Verfügung des

Migrationsamts vom 5. März 2021 zu Unrecht in

Dublin-Ausschaffungshaft genommen wurde.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Dem Beschwerdeführer wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt

und in der Person von

Rechtsanwältin B, substituiert durch C, eine unentgeltliche

Rechtsvertreterin bestellt.

6.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,

der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 650.- (inkl.

Mehrwertsteuer) auszurichten,

zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese

Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin.

7.

Rechtsanwältin B, substituiert durch C,

wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 66.30

(inkl. Mehrwertsteuer) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

9.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

(SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)