Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00209

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00209

Urteil

der 1. Kammer

vom 17. August 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber José Krause.

In Sachen

1.

A,

2.

B AG,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

1.1

D,

1.2 E,

beide vertreten durch RA F,

2. Baukommission Kilchberg,

vertreten durch RA

G,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Verweigerung

Hammerschlagsrecht,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 6. Juli 2020 wies die

Baukommission Kilchberg das Gesuch von A sowie der B AG um Inanspruchnahme (sogenanntes

Hammerschlagsrecht) des Grundstücks Kat.-Nr. 01 von D und E an der H-Strasse 02 in Kilchberg

zugunsten ihres Bauvorhabens auf der Parzelle Kat.-Nr. 03 an der I-Strasse 04

in Kilchberg ab.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben A sowie die B AG mit Eingabe vom 19. August 2020 Rekurs beim Baurekursgericht des

Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

sowie die Zulässigkeitserklärung des Begehrens. Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit Entscheid

vom 16. Februar 2021 ab.

III.

Hiergegen

erhoben A sowie die B AG

mit Eingabe vom 18. März 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des

Kantons Zürich und beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zuzüglich MWST) die Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses sowie die Zulässigkeitserklärung

der Befahrung des Grundstücks Kat.-Nr. 01

während den Bauarbeiten; eventualiter sei

während den Bauarbeiten die Zulässigkeit der Befahrung des Grundstücks Kat.-Nr. 01 für Lasten, welche nicht

zu Fuss über eine Zugangstreppe zum Baugrundstück transportiert werden können,

zu erklären; subeventualiter sei die

Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Eingabe vom 25. März 2021

brachten A sowie die B AG an der Beschwerdeschrift eine Korrektur vor. Das

Baurekursgericht beantragte am 29. April 2021 ohne weitere Bemerkungen die

Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission Kilchberg ersuchte am

10.

Mai 2021 unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen um Beschwerdeabweisung. D und E beantragten am

10.

Mai 2021 unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde; eventualiter, für den

Gutheissungsfall, sei die Entschädigung anzupassen und eine Auflage betreffend

Sicherheitsgewährleistung sowie betreffend Notwendigkeit und Bekanntgabe der

Transporte anzubringen. Am 7. Juni 2021 hielten A sowie die B AG an

ihren Anträgen fest. Die Baukommission

Kilchberg bzw. D und E duplizierten am 29. Juni 2021 respektive am

1.

Juli 2021. In der Folge verzichteten A sowie die B AG am 9. Juli

2021.

auf die Einreichung einer Triplik.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Mit

Beschluss vom 17. Juni 2019 bewilligte die Baukommission den Beschwerdeführerinnen

die Erstellung eines neuen Aussenpools sowie die Anpassung der

Umgebungsgestaltung auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03. Anfangs März 2020

begann die Realisierung des Projekts. Die Zufahrt zum Baugrundstück erfolgte

dabei ab der nördlich gelegenen H-Strasse über das Grundstück Kat.-Nr. 01

der Beschwerdegegnerschaft 1 sowie über die Grundstücke Kat.-Nrn. 05

und 06, welche im Eigentum der Beschwerdeführerin 1 stehen. Gegen die nach

ihrem Dafürhalten rechtswidrige Beanspruchung ihrer Parzelle durch Bauverkehr

wehrte sich die Beschwerdegegnerschaft 1 am 5. März 2020, da zwar das

Grundstück Kat.-Nr. 06, welches als Bauplatz figuriert, und das Grundstück

Kat.-Nr. 05 über ein Fuss- und Fahrwegrecht über ihr Grundstück Kat.-Nr. 01

verfügen würden, nicht aber das Baugrundstück Kat.-Nr. 03. Nachdem

zwischen den Parteien keine Einigung zu erzielen war, ersuchten die Beschwerdeführerinnen

am 28. April 2020 die Baubewilligungsbehörde um Erlaubnis der

Inanspruchnahme der Zufahrt über das Grundstück der

Beschwerdegegnerschaft 1 für die Bauarbeiten.

2.2

Die

Baubehörde verneinte mit Entscheid vom 6. Juli 2020 die Zulässigkeit des Begehrens der Beschwerdeführerinnen

auf Inanspruchnahme eines Drittgrundstücks mit der Begründung, dass das

Hammerschlagsrecht auf unmittelbar angrenzende Nachbargrundstücke beschränkt

sei. Hinzu komme, dass die vorgesehene Beanspruchung nicht zwingend notwendig

erscheine. Die Vorinstanz schützte diesen Entscheid. Mit dem Hammerschlagsrecht

seien nur unmittelbar aneinanderstossende Grundstücke belastet, womit es sich

von Weg- und Durchleitungsrechten unterscheide. Ebenso erachtete die Vorinstanz

die Benutzung des beschwerdegegnerischen Grundstücks nicht als zwingend

notwendig. Die Bauparzelle sei über einen mit einer Dienstbarkeit gesicherten

Fussweg (Treppe) von Westen von der J-Strasse aus über das Nachbargrundstück

Kat.-Nr. 07 erschlossen, wogegen die nördliche Zufahrt mit Fahrzeugen

faktisch vorhanden, rechtlich aber nicht gesichert sei. Unter Einsatz eines

Pneukrans, welcher auf der weniger als 30 m entfernten westlich

verlaufenden I-Strasse zu positionieren wäre, könne die Baustelle ohne Weiteres

bedient werden, womit das Grundstück der Beschwerdegegnerschaft 1

unberührt bliebe.

3.

3.1

Nach

§ 229 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ist jeder Grundeigentümer

berechtigt, Nachbargrundstücke zu betreten und vorübergehend zu benutzen,

soweit es, Vorbereitungshandlungen eingeschlossen, für die Erstellung, die

Veränderung oder den Unterhalt von Bauten, Anlagen, Ausstattungen und

Ausrüstungen nötig ist und soweit dadurch das Eigentum des Betroffenen nicht

unzumutbar gefährdet oder beeinträchtigt wird (Abs. 1). Dieses Recht ist

möglichst schonend und gegen volle Entschädigung auszuüben (Abs. 2).

Gemäss § 230 PBG ist die Inanspruchnahme dem Betroffenen vom Ansprecher

genau und rechtzeitig schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Stimmt der

Betroffene innert 30 Tagen seit der Mitteilung nicht zu oder einigen sich

die Beteiligten über die Entschädigung nicht, entscheidet auf Begehren des

Ansprechers die örtliche Baubehörde in raschem Verfahren über die Zulässigkeit

des Begehrens und über die Entschädigung (Abs. 2).

Mit ihrem

Entscheid gemäss § 230 Abs. 2 PBG greift die Behörde unmittelbar in

private Eigentumsrechte von am Bauvorhaben nicht beteiligten Drittpersonen ein.

Dieser Eingriff dient vor allem dem privaten Interesse des Bauherrn an der

Realisierung seines Bauvorhabens. Daher hat sich die Inanspruchnahme stets auf

das in räumlicher und zeitlicher Hinsicht Notwendige zu beschränken, und die

Interessen der Beteiligten sind gegeneinander abzuwägen. Bei der Beantwortung

der Frage, ob und in welchem Umfang die Beanspruchung eines Drittgrundstücks notwendig

ist, kommt der Baubehörde ein Ermessenspielraum zu. Mit der Regelung von

§§ 229 f. PBG wird den Verwaltungsbehörden eine Richterrolle in einem

nachbarrechtlichen Streit zugewiesen. Die Baubehörde hat nicht etwa eine

Bewilligung zur Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks zu erteilen oder zu

verweigern, sondern einen Entscheid über die Zulässigkeit des Begehrens und

über eine allfällige Entschädigung zu fällen. Dies zeigt sich auch daran, dass

es im Fall einer Einigung zwischen den Beteiligten keines Entscheids der

Verwaltungsbehörde bedarf. Somit muss die Verwaltungsbehörde – anders als im

Baubewilligungsverfahren – vor ihrem Entscheid den Eigentümer des

Drittgrundstücks anhören (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV]).

Ferner sind allfällige privatrechtliche Vereinbarungen zwischen den Beteiligten

zu berücksichtigen (BEZ 2016 Nr. 40; vgl. BEZ 2004 Nr. 18).

3.2

Grundlage

für §§ 229 f. PBG bildet Art. 695 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB). Danach bleibt es den

Kantonen vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zweck der

Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche

Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg,

Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg und dergleichen nähere Vorschriften aufzustellen.

Dabei sind sie nicht berechtigt, aufgrund dieses Vorbehalts Bauvorschriften

privatrechtlicher Natur aufzustellen, die über diese gesetzliche Ermächtigung

hinausgehen (BGE 104 II 166 E. 3c).

4.

4.1

Nach dem Dafürhalten der

Beschwerdeführerinnen beschränkt sich das Hammerschlagsrecht nicht nur auf

unmittelbar angrenzende Grundstücke. Sie stützen sich dazu auf eine von ihnen zitierte

Literaturstelle: Nach Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz müsse sich das

Hammerschlagsrecht nicht auf direkt angrenzende Grundstücke beschränken (Zürcher Planungs- und Baurecht,

6.

A., Wädenswil 2019, S. 697). Die Konsultation weiterer Quellen,

welche sich zur Frage der Ausdehnung des Hammerschlagsrechts äussern, sprechen

indessen deutlich für den gegenteiligen Standpunkt: Der den Rahmen für das

kantonalrechtliche Hammerschlagsrecht bildende Art. 695 ZGB (oben

E. 3.2) spricht vom Betreten des nachbarlichen Grundstücks. Als nachbarliches Grundstück

ist im Sinn von Art. 695 ZGB mit Blick auf das (gesamte) Nachbarrecht zwar

nicht zwangsläufig nur das angrenzende Grundstück aufzufassen, sondern alle

sich in einem bestimmten Umkreis befindlichen (Heinz

Rey/Lorenz Strebel, BSK-ZGB II, 6. A., Basel 2019, Art. 695 N. 1

mit Verweisen). Zur Bestimmung der hammerschlagsrechtbelasteten Parzellen gilt

es indessen zwischen den nachbarlichen Wegrechten und den nachbarlichen

Zutrittsrechten zu differenzieren. Bei den Wegrechten ist nämlich der Begriff

des Nachbarn in dem üblichen weiteren Sinn zu verstehen; das Zutrittsrecht

dagegen steht nur dem Anstösser zu (Robert Haab, Zürcher Kommentar, 1977, Art.

694, 695, 696 ZGB N. 27). Entsprechend ist der Eigentümer im Rahmen des

Hammerschlagsrecht (lediglich) berechtigt, zum Zwecke der Errichtung,

Unterhaltung und Ausbesserung von an oder auf der Grenze stehenden Mauern das anstossende

Grundstück vorübergehend in Anspruch zu nehmen (Haab, Art. 694, 695, 696 ZGB

N. 35). Mit Blick auf den Sinn des Hammerschlagsrechts, welcher in der

Erlaubnis zum Ausführen von Arbeiten an einer Grenzbaute oder -vorrichtung auf

der anstossenden Parzellenseite zu erblicken ist, sind nur unmittelbar

anstossende Grundstücke damit belastet (Dominik Bachmann, Das Hammerschlagsrecht, PBG aktuell 4/2014,

S. 5 ff., S. 9). Das Bundesgericht spricht in diesem

Zusammenhang von einem verhältnismässig schmalen Streifen, dessen

Inanspruchnahme dem Nachbarn des baulustigen Grundeigentümers zugemutet werden dürfe

(BGE 104 II 166 E. 3c).

4.2

Die Vorinstanz liess sich in überzeugender Weise von

diesen Überlegungen leiten. Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, dass die im

Rahmen des Hammerschlagsrechts für zulässig erklärten Kraneinsätze oft über

nicht direkt angrenzende Grundstücke reichen würden, vermag daran nichts zu

ändern. Das Überragen eines Drittgrundstücks durch einen Kranausleger oder ein

Gegengewicht ist mangels Erheblichkeit der Beeinträchtigung in der Regel im

Rahmen von § 229 PBG nicht zu entschädigen (BEZ 2009 Nr. 61), was für

die strittige – ungleich nutzungsintensivere – Befahrung des

beschwerdegegnerischen Grundstückstücks mit Baufahrzeugen kaum gelten würde

(was nur schon die beschwerdeführerischen Anträge, welche die Ausrichtung einer

Entschädigung vorsehen, zeigen). Es fehlt damit an einer vergleichbaren

Einwirkung auf das belastete Grundstück.

Weiter sind nach dem beschwerdeführerischen Dafürhalten

die allesamt im Eigentum der Beschwerdeführerin 1 befindlichen Grundstücke

Kat.-Nrn. 03, 06 und 05 als Flurgrundstückseinheit aufzufassen, womit das

Hammerschlagsrecht für unmittelbar aneinanderstossende Parzellen verlangt würde.

Mangels Vorliegens eines land- oder forstwirtschaftlichen Nutzens (vgl. zu den Flurwegen VGr, 17. Dezember

2009, VB.2009.00350, E. 2.3) vermag diese Argumentation nicht zu

überzeugen. Sodann weisen das Baugrundstück und die streitbetroffene Parzelle

der Beschwerdegegnerschaft 1 angesichts der dazwischen gelegenen Parzellen

Kat.-Nrn. 06 und 05 eine Distanz von rund 40 Metern zueinander auf.

Aufgrund dieser erheblichen Entfernung ist die Zugrundelegung der Auffassung, dass das Hammerschlagsrecht

nicht auf anstössige Grundstücke beschränkt sei, für dessen Ausübung der

Abstand zwischen den Parzellen aber klein bleiben müsse (Paul-Henri Steinauer,

La mise à contribution du fonds voisin lors de travaux de construction, Baurecht/Droit

de la Construction 1990, S. 31 ff., S. 32 f.), für die Beschwerdeführerinnen

ebenso unbehelflich. Schliesslich vermag der blosse Hinweis auf eine

ausserkantonale Gerichtsentscheidung (mit offenbarem Ausgang im Sinn der Beschwerdeführerinnen)

allein nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen zu bewirken.

4.3

Da somit

nach dem Dargelegten das Hammerschlagsrecht im Sinn von §§ 229 f. PBG

allein Parzellen erfasst (bzw. belastet), welche an das Baugrundstück

anstossen, ist eine darauf gestützte Inanspruchnahme des beschwerdegegnerischen

Grundstücks für das Bauvorhaben der Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen. Da die Beschwerdeführerinnen im Rahmen des

Hammerschlagsrechts insofern von vornherein nicht berechtigt sind zur

Inanspruchnahme der Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1, ist die Frage

der Begrenzung der Inanspruchnahme des Drittgrundstücks auf das in räumlicher

und zeitlicher Hinsicht Notwendige (oben E. 3.1) nicht (mehr) zu prüfen.

Mithin fusst die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, wonach

aufgrund des Fehlens eines näheren belastbaren Grundstücks die Benützung der

weiter entfernten (unanstössigen) Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1

notwendig und daher zulässig sei, auf einer unzutreffenden Grundannahme. Damit

stossen gleichermassen die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zur

Notwendigkeit der Zufahrt über das beschwerdegegnerische Grundstück, welche im

Wesentlichen auf dem vermeintlichen finanziellen

und zeitlichen Mehraufwand des Kraneinsatzes beruhen, ins Leere.

4.4

Angesichts

der fehlenden Berechtigung zur Inanspruchnahme

der Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1 ist der Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerinnen,

welcher gegenüber dem Hauptstandpunkt eine eingeschränkte Benutzung des

Drittgrundstücks vorsieht, ebenso abzulehnen. Schliesslich besteht keine

Veranlassung für die subeventualiter geforderte Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz.

5.

5.1

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Für eine andere Kostenverteilung besteht entgegen der

Beschwerde kein Anlass: Das Argument, dass die Beschwerdegegnerschaft 1

das Verfahren (mit-)verursacht habe, womit sie offenbar nach dem

prozesskostenrechtlichen Verursacherprinzip (dazu Kaspar

Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 55 ff.) kostenpflichtig werden

sollen, geht angesichts des von den Beschwerdeführerinnen in Gang gesetzten

Verfahrens nach §§ 229 f. PBG fehl. Weiter ist der Gemeinde

hinsichtlich der am 10. Oktober 2019 erteilten Baufreigabe kein (kostenrelevanter) Vorwurf zu machen, da

im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens prinzipiell nur geprüft wird, ob ein

Bauvorhaben nach den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften zulässig ist

(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 1 N. 39).

5.3

Eine

Parteientschädigung steht den Beschwerdeführerinnen bei diesem Ergebnis nicht

zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie sind vielmehr zu verpflichten, der privaten

Beschwerdegegnerschaft 1 eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint eine solche von Fr. 2'000.-.

Die mögliche Entschädigungsberechtigung von Gemeinwesen

stellt einen Ausnahmefall dar (Kaspar Plüss, Kommentar

VRG, § 17 N. 50 ff.). Da

dem öffentlichen Beschwerdegegner 2 vorliegend kein übermässiger Aufwand

entstanden ist, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280--; Zustellkosten,

Fr. 3'280.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen

solidarisch auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerinnen werden

solidarisch verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerschaft 1 eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an ...