Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00212

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00212

Urteil

der 1. Kammer

vom 5. Mai 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

Peter Sprenger, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

Pensionskasse A, vertreten durch

RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Winterthur, vertreten durch RA C und/oder RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

Pensionskasse der Stadt Winterthur, vertreten durch RA E,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Winterthur hat am 21. August 2020 auf SIMAP im

Projekt "Trägerschaft Pensionskasse Stadt Winterthur" die

Versicherungs- und Vorsorgeleistung für die Stadt Winterthur sowie für die der

Pensionskasse der Stadt Winterthur angeschlossenen Institutionen mit Übernahme

des Versichertenbestands bestenfalls ab dem 1. Januar 2022 ausgeschrieben.

Im offenen Submissionsverfahren gingen zwei Angebote ein,

nämlich von der bisherigen Leistungserbringerin (Pensionskasse Stadt Winterthur

([PKSW]) sowie von der Pensionskasse A. Gemäss Beschluss des Stadtrats

Winterthur vom 3. Februar 2021 wurden die Leistungen an die PKSW vergeben.

Dieses Submissionsergebnis wurde den beiden Anbieterinnen mit Verfügung vom 9. März

2021 eröffnet.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die Pensionskasse A mit Beschwerde

vom 22. März 2021 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

angefochtene Verfügung aufzuheben, die Mitbeteiligte vom Verfahren

auszuschliessen und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die

Beschwerdegegnerin anzuweisen, ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die

Ausschreibung zu wiederholen. Subeventuell sei festzuzustellen, dass die

angefochtene Verfügung nichtig, eventualiter rechtswidrig sei. Sodann verlangte

die Pensionskasse A eine angemessene Parteientschädigung zzgl. MWST

zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der

Beschwerde (zunächst superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Ferner beantragte sie die vollumfängliche Edition und Gewährung der Einsicht in

die Vergabeakten, die vertrauliche Behandlung ihres Angebots gegenüber der

Mitbeteiligten sowie einen zweiten Schriftenwechsel.

Mit Präsidialverfügung vom 24. März

2021.

wurde der Stadt Winterthur ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Am 16. April

2021.

beantragte die mitbeteiligte PKSW, der Beschwerdeführerin keine Einsicht

in ihr Angebot und ihre Kalkulationen sowie weitere Unterlagen mit

entsprechenden Angaben zu gewähren. Eventuell sei ihr zuvor Gelegenheit zu

geben, die auszunehmenden Stellen genau zu bezeichnen oder zu schwärzen. Auf

eine Stellungnahme zur Sache wurde einstweilen verzichtet. Die Stadt

Winterthur beantragte gleichentags, die

Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten

der Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei

abzuweisen und ebenfalls das Gesuch um Akteneinsicht, soweit die Mitbeteiligte

berechtigte Geheimhaltungsinteressen geltend mache.

Am 19. April 2021 wurde

der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der Pensionskasse A teilweise

Akteneinsicht gewährt. Mit Replik vom 17. Mai

2021.

hielt die Pensionskasse A an den gestellten Anträgen fest. Am 8. Juni

2021.

teilte die PKSW mit, weiterhin nicht als Verfahrenspartei auftreten zu

wollen. Die Stadt Winterthur duplizierte am 29. Juni 2021 mit

unveränderten Anträgen.

Mit

Präsidialverfügung vom 30. Juni 2021 wurde der Pensionskasse A

teilweise Einsicht in die neu eingereichten Akten gewährt. Am 30. Juli

2021.

nahm die Pensionskasse A Stellung

zur Duplik und hielt an den gestellten Anträgen fest. Die Stadt Winterthur

reichte am 19. August 2021 die Quadruplik mit unveränderten Anträgen ein.

Die Pensionskasse A verzichtete stillschweigend auf weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999

Nr. 11). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten

Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die Beschwerdeführerin macht in

ihrer Beschwerde geltend, Ausschreibung und

Zuschlagserteilung seien willkürlich und unter Verletzung der

vergaberechtlichen Vorschriften erfolgt. Ferner macht sie eine

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör mangels hinreichender Begründung

und verwehrter Akteneinsicht gemäss Art. 29 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), § 10 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) und § 38 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) geltend.

Würde sie mit den materiellen Rügen

durchdringen, so hätte die Beschwerdeführerin als zweiplatzierte und einzige

weitere Anbieterin mit einem Rückstand von 5,4 Punkten (80,7 gegenüber

75,3 Punkten) eine realistische Chance auf den Zuschlag bzw. auf eine

Dispositiv

Wiederholung des Verfahrens. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu

bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde vorab

eine Verletzung der Begründungspflicht der Vergabebehörde sowie ihres

Akteneinsichtsrechts (Art. 29 Abs. 2 BV und § 10 Abs. 2 VRG) geltend.

3.1 Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal

massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"

des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 SubmV

verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische

Begründung. Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht

berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für die

Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten

Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV).

3.2 Die angefochtene Verfügung hält zwar lediglich fest,

die Mitbeteiligte habe unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien das beste

Angebot abgegeben. Zudem wurde darin erläutert, was bei den Kriterien Preis und

Risikofähigkeit berücksichtigt bzw. beurteilt worden sei. Diese Begründung

erfüllt die Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Doch

hat die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin auf Nachfrage das

Dokument "Fragen zur Bewertung" sowie die Präsentation der Bewertung

der Zuschlagskriterien erhalten. Zudem wurde ein telefonisches Debriefing

durchgeführt, womit § 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV Genüge getan

ist.

3.3 Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid sodann

spätestens im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort sowie im weiteren Schriftenwechsel

hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hatte Gelegenheit, sich

umfassend zu diesen Gründen und den ihr im Beschwerdeverfahren offengelegten

Akten zu äussern. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre

dadurch geheilt (vgl. VGr, 5. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1;

17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250).

4.

4.1 Die

Beschwerdeführerin rügt die Ausschreibung in mehrfacher Hinsicht als

qualifiziert fehlerhaft und nichtig. Die ausgeschriebenen Leistungen seien

nicht befristet, die Mitbeteiligte von der Erfüllung verschiedener

Eignungskriterien dispensiert und weitere Kriterien auf Letztere zugeschnitten

worden. Zudem verstosse der Vorbehalt der Vergabe an die Mitbeteiligte gegen

den Grundsatz der Gleichbehandlung beziehungsweise der Nichtdiskriminierung.

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, diese Rügen

einer qualifizierten Fehlerhaftigkeit hätten bereits in einer Beschwerde gegen

die Ausschreibung geltend gemacht werden müssen; sie seien im vorliegenden

Beschwerdeverfahren allesamt verspätet.

4.2 Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die

Obliegenheit der Anbietenden, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen

Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen

Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3;

VGr, 27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f., mit zahlreichen Hinweisen;

24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10;

Galli et al., N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen

Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Dabei genügt es grundsätzlich,

wenn die Rüge spätestens bei Offertstellung erfolgt (VGr, 18. Dezember

2019, VB.2019.0068, E. 4.2.2).

Eine solche Obliegenheit

anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei

offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen

Mängeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes

Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,

VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).

Anbietende können nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn sie den

Mangel tatsächlich festgestellt haben oder bei gehöriger Vorsicht hätten

feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). An­gesichts des Zeitdrucks und allenfalls beschränkter Rechtskenntnisse

der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der

Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die

Anbietenden zu stellen (vgl. BGE 130 I 241 E. 4.3).

4.3

4.3.1

In den Ausschreibungsunterlagen hatte sich die Beschwerdegegnerin unter

Ziffer "20. Besondere Bedingungen und Voraussetzungen" im

dritten Absatz vorbehalten, trotz gültigen Angebots die Trägerschaft der

beruflichen Vorsorge bei der bisherigen Leistungserbringerin/Mitbeteiligten zu

belassen. Nach Meinung der Beschwerdeführerin verstösst dieser Vorbehalt der

Vergabe an die Mitbeteiligte gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung

beziehungsweise der Nichtdiskriminierung. Mit der Replik vertiefte die Beschwerdeführerin

diesen Vorwurf und bezeichnete die Ausschreibung als "pro forma

Ausschreibung", da von vornherein festgestanden habe, dass an der

bestehenden Vorsorgelösung bei der Mitbeteiligten festgehalten werden sollte;

sie verweist dazu auch explizit auf den Vorbehalt, "die Vorsorge

unabhängig vom Vergabeverfahren bei der Mitbeteiligten zu belassen".

4.3.2

Die Beschwerdegegnerin stellt in Abrede, dass die Ausschreibung nur

"pro forma" erfolgt sei und misst auch dem Vorbehalt von Ziffer 20

Abs. 3 der Submissionsbedingungen nur eine beschränkte Bedeutung zu. Immerhin

hat die Beschwerdegegnerin anfangs der Beschwerdeantwort auch ausgeführt, bei

der Ausschreibung sei es darum gegangen, auszuloten, welche Vorsorgelösung

(ausser der bereits bestehenden bei der Mitbeteiligten) für die Beschwerdegegnerin

zukünftig infrage käme respektive dem versicherten Personal zur Auswahl

vorgelegt werden könnte. Konkret sei es bei der angefochtenen Ausschreibung

also nicht darum gegangen, für ein vollkommen neues Projekt, welches von der

Beschwerdegegnerin selbst nicht durchgeführt werden könnte, aus einer Vielzahl

von Bewerbern einen Sieger zu erküren. Vielmehr sei es darum gegangen, zu

entscheiden, ob es aufgrund der Angebote im Verfahren beim Status quo bleiben

soll oder ob die Versicherten der Mitbeteiligten (vor der Abstimmung im Grossen

Gemeinderat und der Volksabstimmung) darüber befragt werden sollen, ob sie von

der Mitbeteiligten zur Beschwerdeführerin wechseln möchten.

4.3.3

Der von der Beschwerdeführerin gerügte Vorbehalt in Ziffer 20

Abs. 3 der Submissionsbedingungen nimmt keinen Bezug auf die besonderen

Entscheidungsabläufe, welche die Vergabebehörde in Ziffer 20 Abs. 1

und 2 genannt hat. Darin war klar festgehalten worden, dass der Zuschlag unter

dem Vorbehalt der Zustimmung der Aktivversicherten, des Grossen Rates und der

Volksabstimmung stehe (Abs. 2).

Bei Absatz 3 handelt es sich

um einen selbständigen Vorbehalt, welcher darüber hinausgehend voraussetzungslos

zulässt, die Vorsorge bei der Mitbeteiligten als bisheriger

Leistungserbringerin zu belassen. Die Beschwerdeführerin hätte dies bei

Anwendung der gehörigen Vorsicht ohne Weiteres feststellen können. Sie macht

denn auch nicht geltend, sie habe die Ausschreibung bzw. die Unterlagen, etwa

aus Zeitgründen, nicht ausführlich studieren können – im Gegenteil weist sie

darauf hin, welch grosse Anzahl von Personen bei der Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen

und der Angebotserstellung beteiligt gewesen seien. Wenn diese Personen, wie

die Beschwerdeführerin ausführt, darauf vertraut haben, dass die Vergabestelle

als Gemeinwesen rechtmässige Ausschreibungsunterlagen erstellen würden, so

liegt eben genau darin eine offenkundig mangelnde Vorsicht. Damit stellt sich

die Frage nach den genügenden Rechtskenntnissen nur am Rande, wobei solche

angesichts der aufgeführten kompetenten Personen ohnehin zu bejahen ist. Bei

der gegebenen Sachlage besteht auch kein Raum für die Annahme, die Beschwerdeführerin

habe aus Furcht vor Misserfolg von Beanstandungen abgesehen. Folglich wäre die

Unzulässigkeit der Klausel nach geltender Rechtsprechung spätestens mit der

Offerteinreichung bei der Vergabebehörde zu rügen gewesen. Die

Beschwerdeführerin durfte nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid nach

Durchführung des Verfahrens positiv ausfällt, und andernfalls mit Beschwerde

den Zuschlag bzw. die Wiederholung des Verfahrens verlangen. Damit

erweist sich die Rüge als verspätet.

4.3.4

Auch wenn sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang – im Gegensatz

zu anderen Rügen betreffend "qualifiziert fehlerhafte Ausschreibungsunterlagen"

– nicht darauf berufen hat, kann sich dennoch die Frage stellen, ob die Klausel

nichtig ist. Denn die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen

Instanzen von Amtes wegen zu beachten. Nichtigkeit wird allerdings nur

ausnahmsweise angenommen, nämlich wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders

schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn

zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft

gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise

zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche

Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in

Betracht (BGE 138 II 501 E. 3.1, mit Hinweisen).

4.3.5

Der zitierte Vorbehalt in Ziff. 20 der

Ausschreibungsunterlagen ermöglicht es der Beschwerdegegnerin, die Trägerschaft

der beruflichen Vorsorge ohne Weiteres bei der Mitbeteiligten als bisheriger

Anbieterin zu belassen. Die Zulässigkeit bzw. Rechtmässigkeit einer solchen

Klausel ist grundsätzlich zu verneinen, denn mit einer solchen Klausel kann die

Vergabebehörde die Ausschreibung letztlich als Marktsondierung benutzen. Bei

einer Ausschreibung zwecks Marktsondierung mittels Submissionsverfahren handelt

es sich nicht um ein rechtskonformes Vorgehen (vgl. BVGer, 21. Oktober

2014, B-1772/2014, E. 3.5 Abs. 2; 29. Mai 2013, B-536/2013, E.

3.2.3.2 Abs. 2; je mit Hinweisen).

4.3.6

Als geradezu nichtig ist die Klausel unter den vorliegenden besonderen

Umständen aber nicht zu werten:

Bei der Mitbeteiligten handelt

es sich – wie schon der Name sagt – um die Pensionskasse der Stadt Winterthur, welche

Anfang 2014 durch Umwandlung von einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen

Rechts in eine öffentlich-rechtliche Stiftung entstanden ist (Art. 2 Abs. 1

der Stiftungsurkunde). Die Stiftung führt die berufliche Vorsorge für die

Behördenmitglieder und das Personal der Stadt Winterthur (Art. 4 Abs. 2).

Gemäss Art. 4 der Stiftungsurkunde dürfen neben dem eigenen Personal

grundsätzlich nur Institutionen angeschlossen werden, die eine Aufgabe im

Interesse der Gemeinde erfüllen und durch Behörden des Staates oder Stadt beaufsichtigt

werden (Abs. 1 lit. a), oder staatlich anerkannte Kirchgemeinden auf

dem Gebiet der Stadt Winterthur (Abs. 1 lit. b). Dabei haben

Institutionen, die auf eine Ausgliederung aus der Stadtverwaltung zurückgehen,

grundsätzlich Anspruch auf den Anschluss an die Stiftung. Sodann war der Grosse

Gemeinderat der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Ausschreibung (und auch im

Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung) zuständig für den Erlass

der Stiftungsurkunde und für allfällige spätere Änderungen (Art. 72a

Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Winterthur in der damaligen Fassung).

Zudem ist die Mitbeteiligte auch nach der

Verselbständigung von der Beschwerdegegnerin finanziell abhängig geblieben. Im

Rahmen der Verselbständigung leistete die Beschwerdegegnerin Einmaleinlagen von

Fr. … und hernach weitere Sanierungsbeiträge. Als weiter erforderliche

Einmaleinlagen nennt die Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. ….

Schliesslich werden das Finanzierungssystem sowie die Beiträge von Arbeitgebern

und Arbeitnehmern durch den Grossen Rat der Stadt Winterthur geregelt

(Art. 3 Abs. 1 der Stiftungsurkunde).

4.3.7

Bezieht ein öffentlicher Auftraggeber Leistungen von einer Institution, die

über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, aber von der Auftraggeberin

kontrolliert wird, und entfaltet diese Institution grundsätzlich keine

Tätigkeiten für andere Personen, so liegt eine Quasi-in-house-Vergabe vor,

welche nicht dem Vergaberecht untersteht (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,

Zürich/Basel/Genf 2012, S. 638 ff., Rz. 1222 ff.; Galli

et al., S. 109).

Bei der Mitbeteiligten handelt es sich wie gesehen um eine

Institution, die – wenn sie formal nicht als solche zu werten ist – einer

Quasi-in-house-Anbieterin jedenfalls nahekommt. Die strittige Klausel von

Ziffer 20 Abs. 3 bedeutet nichts anderes, als dass sich die

Vergabebehörde vorbehalten hat, die Vorsorge für ihr Personal weiterhin durch

die mit ihr verbundene Mitbeteiligte verrichten zu lassen. Bei dieser

besonderen Konstellation erscheint der Vorbehalt der Vergabe an die mit der

Beschwerdegegnerin verbundene Mitbeteiligte als bisherige Leistungserbringerin

nicht als derart schwerwiegender Mangel, dass Nichtigkeit anzunehmen wäre. Es

bleibt folglich dabei, dass die entsprechende Rüge rechtzeitig (spätestens bei

Offerteinreichung) hätte vorgebracht werden müssen und folglich mit der

Beschwerdeerhebung verspätet erfolgt ist. Dabei bleibt anzumerken, dass

entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine genügenden Anhaltspunkte

dafür bestehen, dass die Beschwerdegegnerin einen Wechsel der Pensionskasse gar

nie in Betracht gezogen hat ("Pro-forma-Ausschreibung"). Die

Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen mögen zwar rechtswidrige

Bestimmungen enthalten (vgl. auch unten E. 4.4 und 4.5), erscheinen

deswegen aber nicht als treuwidrig.

4.3.8

Bei diesem Ergebnis hat die Klausel von Ziffer 20 Abs. 3 der

Submissionsbedingungen Bestand. Weder wurde sie von der Beschwerdeführerin

rechtzeitig angefochten, noch erweist sie sich als nichtig. Die Vergabebehörde

war folglich entsprechend dieser Klausel befugt, die Beschwerdeführerin trotz

Gültigkeit ihres Angebots nicht zu berücksichtigen und die Leistungen aufgrund

der erfolgten Beurteilung bei der Mitbeteiligten zu belassen.

4.4 Analoges

gilt für die Rüge der Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte sei von der

Erfüllung verschiedener Eignungskriterien dispensiert worden, weshalb sich die

Ausschreibung und der darauf gestützte Zuschlag auch insoweit als nichtig

erweise.

4.4.1

In den Submissionsbedingungen Ziff. 8 war explizit festgehalten

worden, dass die Mitbeteiligte von der Erfüllung der Eignungskriterien a,

c und e ausgenommen ist. Die Beschwerdeführerin

hätte dies ohne Weiteres feststellen können und durfte auch mit der

diesbezüglichen Rüge grundsätzlich nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für

sie positiv ausfällt, um andernfalls gegen den gestützt auf die teilweise

Dispensation der Mitbeteiligten ergangenen Zuschlagsentscheid Beschwerde

zu führen.

4.4.2

Zudem ist auch in diesem Punkt keine Nichtigkeit anzunehmen: Wie gesehen

hatte sich die Beschwerdegegnerin voraussetzungslos vorbehalten, die Trägerschaft der beruflichen Vorsorge bei der Mitbeteiligten

als bisheriger Anbieterin zu belassen, was in der vorliegenden Konstellation

nicht als nichtig zu werten ist (vgl. vorn E. 4.3.7). Vor diesem

Hintergrund erscheint es ebenso wenig als nichtig, wenn die Beschwerdegegnerin

in den Ausschreibungsunterlagen bestimmt hat, dass das Angebot der

Mitbeteiligten gewisse Kriterien nicht erfüllen muss. Diese grundsätzlich nicht

rechtskonformen Vorgaben sind vorliegend allerdings als ein "Minus"

zu qualifizieren gegenüber dem Vorbehalt, das Angebot Dritter überhaupt nicht

zu berücksichtigen. Es bleibt damit auch in diesem Punkt dabei, dass die Rüge

einer unzulässigen Dispensation der Mitbeteiligten verspätet erfolgt ist und demnach

unberücksichtigt bleiben muss.

4.5 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass in den

Ausschreibungsunterlagen jegliche Befristung der ausgeschriebenen Leistung

fehlt. Die Ausschreibung und der gestützt darauf ergangene "ewige

Zuschlag" seien nichtig, eventuell rechtswidrig.

4.5.1 Tatsächlich nannte die Ausschreibung keine Befristung

der Vertragsdauer. Die Beschwerdeführerin hätte dies bei Anwendung der

gehörigen Vorsicht ohne Weiteres feststellen können.

Folglich wäre das Fehlen einer Befristung nach dem Grundsatz von Treu und

Glauben ebenfalls spätestens mit der Offerteinreichung bei der Vergabebehörde

zu rügen gewesen.

4.5.2

Indessen wäre die Verspätung auch in diesem Punkt allenfalls irrelevant,

wenn aus dem Fehlen einer Befristung auf Nichtigkeit der Ausschreibung bzw. des

Zuschlags zu schliessen wäre.

Es ist zutreffend, dass Dauerverträge nach

Submissionsrecht zu befristen sind (Galli et al., S. 508 ff.). In diesem

Sinn hält § 2 Abs. 3 SubmV fest, dass die Laufzeit eines

Dauerauftrags nicht so gewählt werden darf, dass andere Anbietende unangemessen

lange vom Markt ausgeschlossen werden (vgl. ferner § 13 Abs. 1 lit. c SubmV). Indes ist zu beachten, dass es sich bei den vorliegenden Versicherungs-

und Vorsorgeleistungen um Leistungen besonderer Art handelt, für die namentlich

eine langfristige Sicherheit erforderlich und damit ein langer Planungshorizont

von Belang ist. Wenn die vorliegende Ausschreibung keine Befristung der

Vertragsdauer enthält, so mag dies wohl dennoch als rechtsverletzend

erscheinen, ist aber mit Blick auf die erwähnten Besonderheiten der

ausgeschriebenen Leistung noch nicht als besonders schwerer Mangel zu werten,

der zur Nichtigkeit führen würde. Sodann steht der angefochtene

Vergabeentscheid auch hier in Übereinstimmung mit der anwendbaren Ausschreibung.

5.

Zusammenfassend vermag die Beschwerde nicht durchzudringen.

Es ist davon auszugehen, dass die Vergabebehörde in Übereinstimmung mit den

verspätet gerügten Ausschreibungsunterlagen befugt war, die Beschwerdeführerin

nicht zu berücksichtigen und die Leistungen wie bisher durch die Mitbeteiligte

erbringen zu lassen. Ob die Auswahl der Zuschlagskriterien und die Bewertung

der beiden Angebote nach submissionsrechtlichen Grundsätzen korrekt erfolgt

ist, bedarf bei diesem Ergebnis keiner Prüfung. Weiter bestand weder ein

Anlass, die Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen, noch eine Pflicht, den

Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen oder die Ausschreibung zu

wiederholen. Schliesslich besteht kein Raum für eine Feststellung der

Rechtswidrigkeit bzw. Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung.

6.

6.1 Mehrere am

Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Darüber hinaus können die Kosten nach dem Verursacherprinzip

(§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG) oder nach Billigkeit verlegt werden

(vgl. dazu Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,

Zürich 2014, § 13 N. 55 ff. und N. 63 f.).

Vorliegend fällt massgeblich ins Gewicht, dass die

Beschwerdegegnerin das Beschwerdeverfahren im Wesentlichen durch ihre

ungewöhnliche Vorgehensweise verursacht hat. Zusätzlich hat sie das

Beschwerdeverfahren dadurch begünstigt, dass sie die Beschwerdeführerin trotz

Ausschreibung mit Vorteilen für die bisherige Leistungserbringerin implizit zur

Abgabe einer Offerte animiert hatte (ähnlich VGr, 18. November 2021,

VB.2020.00687, E. 4.1). Insgesamt erscheint es als gerechtfertigt, die

Verfahrenskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

6.2 Aus denselben Gründen wird die Beschwerdegegnerin

entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss,

Kommentar VRG, § 17 N. 19, N. 27 f. und N. 31).

Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 10'000.- (MWST inbegriffen).

7.

Es ist ohne Weiteres davon

auszugehen, dass der Auftragswert für die nachgesuchte Dienstleistung den

massgeblichen Schwellenwert übersteigt (Art. 52 Abs. 1 lit. a in

Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. f. BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 305.- Zustellkosten,

Fr. 10'305.- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.-

(MWST inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …