Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00229

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00229

Urteil

der 1. Kammer

vom 25. November 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Elektrizitätswerk der Stadt Zürich,

Beschwerdegegner,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) eröffnete am

29. Oktober 2020 ein Einladungsverfahren betreffend Collections

Management. Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen drei Angebote ein, darunter

dasjenige der A AG zu einem Preis von Fr. 175'230.-. Am 16. März

2021 eröffnete das ewz den Zuschlag an die B AG zum Betrag von Fr. 226'592.-.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 29. März

2021.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung

aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Der Beschwerde sei die aufschiebende

Wirkung zu erteilen sowie ihr eine Parteientschädigung von mindesten Fr. 2'200.-

zuzusprechen.

Mit Präsidialverfügung vom 31. März 2021 ist dem ewz

ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden. Das ewz beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 22. April 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf einzutreten sei. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen und

die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung aufzuheben; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen. In ihrer Replik vom 27. Mai 2021 hielt

die A AG an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 2021 wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Das ewz duplizierte am 14. Juni

2021.

Mit Triplik vom 16. Juli 2021 beantragte die A AG, dass das ewz

zu verpflichten sei, jene Tabelle zu edieren, von welcher es in ihrer E-Mail

vom 11. Juni 2021 spreche und welche an C gerichtet gewesen sei. Das ewz

verzichtete am 27. Juli 2021 auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Ob

eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren das betragsmässig

tiefste Angebot eingereicht. Sie rügt die Bereinigung der Angebotspreise sowie

die Bewertung ihres Angebots im Zuschlagskriterium ''Qualität und

Lösungskonzept'' als zu tief und macht geltend, mit einer korrekten Bewertung oder

ohne Preisbereinigung würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die

Mitbeteiligte erzielen. Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hätte ihr

Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre

Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind

ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, ihr Angebot hätte nicht mit dem internen Aufwand,

welchen der Beschwerdegegner geltend macht, bereinigt werden dürfen. Sodann sei

ein solcher auch höchstens im Umfang von zehn Tagen gegeben.

3.2

Damit

Angebotspreise vergleichbar sind, hat die Vergabestelle erstens die zu

erbringenden Leistungen qualitativ und quantitativ ausreichend zu definieren

und zu beschreiben. Die Vergabestelle hat zweitens in den

Ausschreibungsunterlagen verständliche Angaben zur Art des anzubietenden

Preises zu machen und festzulegen, wie die einzelnen Leistungen anzubieten

sind, damit die Angebote verglichen werden können. Ausgangspunkt dabei ist die

spätere Vertragsgestaltung und das dabei vorgesehene Vergütungsmodell.

Regelungen der Vergabestelle zur Preisgestaltung der Anbieter sind notwendig,

damit die Angebote vergleichbar sind (Claudia Schneider Heusi, Die Bewertung

des Preises in: Aktuelles Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 333 Rz. 20 f.).

Die Berücksichtigung interner Mehrkosten, sogenannter Einführungskosten,

aufseiten der Vergabestelle ist nicht per se ausgeschlossen, mit Blick auf das

Gleichbehandlungsgebot aber auch nicht ganz unproblematisch. Dementsprechend

wird auch vorausgesetzt, dass die Vergabestelle vorab in der Ausschreibung

transparent aufzeigt, welche internen Kosten sie wie in die Bewertung

einbeziehen wird (vgl. Schneider Heusi, Rz. 16; VGr, 14. Mai 2020,

VB.2019.00562, E. 6.3.2).

3.3

Als

Zuschlagskriterium nannte der Beschwerdegegner unter anderem

"Wirtschaftlichkeit, Preis, Life-Cycle Cost" und gewichtete dieses

mit 55 %. Für dieses Kriterium mussten im Angebot die Kosten für die

einmaligen Anschaffungskosten sowie die Betriebskosten angegeben werden. Die

Anschaffungskosten wurden sodann in die Positionen "10 Umsetzung der

Lösung bei ewz inkl. Systemintegration und Anbindung der Schnittstellen",

"20 Inbetriebnahme der Lösung und Datenmigration aus Alt-System",

"30 Begleitung der Abnahme" sowie "40 Ausführung von Schulungen

bei ewz" aufgeteilt. Es findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein

Hinweis, dass weitere, insbesondere auch interne Mehrkosten des

Beschwerdegegners bei der Preisbewertung berücksichtigt würden. Die Berücksichtigung

interner Mehrkosten zusätzlich zu diesen abschliessend aufgezählten erwähnten

Preispositionen ohne Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen ist aber

nachträglich nicht mehr zulässig. Der Beschwerdegegner hätte daher von den

ursprünglich angebotenen Preisen bei deren Bewertung ausgehen müssen und hätte

die Angebote nicht mit internem Mehraufwand bereinigen dürfen. Die

Punktebewertung ist daher beim Kriterium "Wirtschaftlichkeit, Preis,

Life-Cycle Cost" zu korrigieren. Die Beschwerdeführerin hat das günstigste

Angebot eingereicht, weshalb sich ihre Note nicht verändert. Nach der Formel

des Beschwerdegegners erhält ausgehend von den eingereichten Angebotspreisen

die Mitbeteiligte nun nicht mehr die Note 4.61 sondern lediglich noch die Note

3.07

Damit erhält sie beim Preiskriterium noch 169 Punkte und gesamthaft noch

390.4

Punkte. Sie liegt damit nun hinter der Beschwerdeführerin, welche

gesamthaft 469.7 Punkte hat. Demgemäss ist der Zuschlag aufzuheben und neu der

Beschwerdeführerin zu erteilen. Es kann damit offenbleiben, ob die weiteren

Rügen der Beschwerdeführerin ebenfalls begründet waren und auch auf die

Editierung weiterer Unterlagen kann verzichtet werden. Praxisgemäss erteilt das

Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit

einer entsprechenden Anordnung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl.

VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Die nicht vertretene Beschwerdeführerin beantragt für das

Beschwerdeverfahren die Zusprechung einer Parteientschädigung. Infrage kommt

eine solche nach § 17 Abs. 2 lit. a VRG, falls der

Beschwerdeführerin die rechtsgenügende Darstellung komplizierter Sachverhalte

oder schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand verursachte. Es muss ein

objektiv notwendiger, nicht bloss geringfügiger Aufwand vorliegen. Ein solcher

wird von der Rechtsprechung etwa bejaht, wenn der erforderliche Aufwand das in

einem solchen Verfahren übliche Ausmass übersteigt, wenn wegen der Komplexität

des Streitfalls aufwendige Darlegungen notwendig sind, wenn ein erheblicher

Zeitaufwand notwendig war, der auf Kosten der Berufs- bzw. Erwerbstätigkeit der

in eigener Sache prozessierenden Person ging, oder wenn der Beizug einer

externen Vertretung gerechtfertigt gewesen wäre (statt vieler VGr, 1. September

2020, VB.2020.00384, E. 4.2; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 49).

Mindestens letztere Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der Beschwerdegegner

ist daher zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren

eine Entschädigung für ihre Umtriebe zu bezahlen. Dabei ist zu beachten, dass

die Beschwerdeführerin bloss Anspruch auf eine angemessene Entschädigung

hat und nicht der volle Aufwand entschädigt wird. Als angemessen gilt eine

Entschädigung von Fr. 1'000.-.

5.

Der Auftragswert (Angebot der Beschwerdeführerin)

übersteigt den massgeblichen Schwellenwert gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019. Gegen diesen Entscheid ist

daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. März

2021.

aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um den

Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 2'755.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Umtriebsentschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des

vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …