Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00230

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00230

Urteil

der 1. Kammer

vom 3. Juni 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B

und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Männedorf,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 15. März 2021 vergab die Gemeinde Männedorf

einen Dienstleistungsauftrag betreffend Altkleidersammlung für die Jahre 2021–2023

mit Verlängerungsoption für insgesamt zwei Jahre im Einladungsverfahren an die

E AG, nachdem die beiden eingeladenen Unternehmen eine Offerte eingereicht

hatten. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Verfügung vom gleichen Datum

mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 29. März 2021 gelangte die A AG

an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und

den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventualiter sei die Vergabeverfügung aufzuheben

und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um die Mitbeteiligte

aus dem Verfahren auszuschliessen und den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu

erteilen. Subeventualiter sei die Vergabeverfügung aufzuheben und die Sache an

die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um den Ausschluss der Mitbeteiligten zu

prüfen und um die Vergabe gemäss den im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen

bekanntgegebenen Bedingungen zu verfügen. In prozessualer Hinsicht verlangte

die Beschwerdeführerin nebst Akteneinsicht, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Vergabestelle.

Mit Präsidialverfügung vom 31. März 2021 wurde der Beschwerdegegnerin

ein Vertragsschluss einstweilen untersagt und ihr Frist zur Beschwerdeantwort

sowie zur Einreichung der Akten angesetzt. Die Beschwerdegegnerin verzichtete

auf Beschwerdeantwort und reichte die Vergabeakten am 26. April 2021 ein.

Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 =

BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959, VRG).

Vorliegend ist die Beschwerdeführerin eine von lediglich

zwei Anbieterinnen. Mit ihrer Beschwerde verlangt sie den Ausschluss der

Zuschlagsempfängerin. Erwiesen sich ihre Rügen als begründet, hätte sie eine

realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu

bejahen.

3.

Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel

"Rechtliches Gehör" geltend, sie habe keine ausreichende Begründung

des Vergabeentscheids erhalten, müsse jedoch davon ausgehen, dass die

Mitbeteiligte die Eignungskriterien nicht vollständig erfülle. Die

Mitbeteiligte sei aller Wahrscheinlichkeit nach nicht in der Lage, den Auftrag

ohne Beizug von Subunternehmungen auszuführen, und sie erfülle die gestellten

Anforderungen an die Qualitätssicherung nicht; beides müsse gemäss den

Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen zu ihrem Ausschluss führen.

3.1

3.1.1

Der Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer

Begründung. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das

kantonal massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze

Begründung" des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38

Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt

für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst

auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die

wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden

Vorteile des berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3

lit. d und e SubmV). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör

verlangt demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend

begründet werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von

Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein,

dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben

und in voller Kenntnis der Sache diese an die höhere Instanz weiterziehen können.

Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die

Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], Kommentar VRG, VRG, § 10 N. 25). Den

Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und

§ 38 Abs. 2 SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass

die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort

ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu

begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250).

3.1.2

Das der Beschwerdeführerin zugegangene Absageschreiben hält lediglich fest,

dass sie nicht die beste Bewertung erzielt habe. Diese Begründung erfüllt die

Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Zudem hat die

Vergabestelle keine Beschwerdeantwort eingereicht und damit diese Gelegenheit

zur Erfüllung der Begründungsanforderungen nicht ergriffen.

3.2

3.2.1

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden

gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten

Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,

E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden).

Die Vergabebehörde hat nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu

erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden festzulegen

(Abs. 1); die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche,

finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie müssen sich auf die

ausgeschriebene Leistung beziehen. Es dürfen deshalb nur solche

Eignungsnachweise verlangt werden, die im Hinblick auf die geforderte Leistung

erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der

Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter

Ermessenspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (VGr,

21.

September 2012, VB.2012.00243, E. 3.2; 23. Mai 2007,

VB.2006.00425, E. 5.1; Art. 16 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, Rz. 564).

3.2.2

In den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen werden drei Eignungskriterien

festgeschrieben, deren Nichterfüllen zum Ausschluss führe: Es sind dies erstens

die fachliche, zweitens die finanzielle und wirtschaftliche sowie drittens die

technische und organisatorische Leistungsfähigkeit. Weiter ergibt sich aus den

allgemeinen Ausschreibungsbedingungen auch, dass Arbeitsgemeinschaften und

Subunternehmen unzulässig sind. Im Dokument "Fragenkatalog" finden

sich Anforderungen bezüglich der von den Anbietenden einzureichenden Unterlagen

zur Prüfung der Eignungskriterien.

3.2.3

In den Vergabeakten findet sich ein Dokument "Evaluationsbericht"

zum vorliegenden Vergabeverfahren. Hier wird unter dem Titel

"Nichterfüllung der Eignungskriterien" festgehalten, dass die

Mitbeteiligte wegen fehlenden Nachweises eines QS-Management­systems aus dem

Verfahren auszuschliessen wäre; allerdings werde sie schon im Jahr 2021 das

ISO9001-Qualitätsmanagementsystem einführen. Weiter wäre auch die

Beschwerdeführerin – allerdings wegen Falschangaben gemäss § 28 lit. b SubmV – auszuschliessen: Sie habe im Fragekatalog die Frage

"Befinden Sie sich in einem Schuldbetreibungs- oder

Konkursverfahren?" negiert, obwohl der von ihr mitgesandte

Betreibungsregisterauszug zwei Betreibungen über minime Beträge aufweise. Die

Vergabestelle habe sich schliesslich mit Blick darauf, dass nur zwei

Anbieterinnen zur Erfüllung des Auftrags überhaupt in der Lage seien, dafür

entschieden, unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten keine der beiden

Anbieterinnen auszuschliessen. Ansonsten hätte die Submission abgebrochen

werden müssen, was einen unverhältnismässigen Zusatzaufwand bedeutete.

3.2.4

Die beschwerdegegnerischen Ausführungen, wonach die Mitbeteiligte aktuell

über kein zertifiziertes QS-Managementsystem verfüge und gegen die

Beschwerdeführerin zwei Betreibungen über Minimalbeträge (zweimal rund

Fr. 140.-) eingeleitet worden seien, erweisen sich soweit ersichtlich als

korrekt. Weiter stimmt auch der Hinweis, dass die Beschwerdeführerin die beiden

Betreibungen offenlegte, indem sie ihrem Angebot einen

Betreibungsregisterauszug beilegte. Vor diesem Hintergrund ist allerdings –

entgegen der Vergabestelle – nicht von Falschangaben gemäss § 28 lit. b SubmV auszugehen. Hingegen ergibt sich aus den Akten nicht, ob die

Mitbeteiligte zur Auftragserfüllung ohne Beizug von Subunternehmen in der Lage

ist und ob dies geprüft wurde.

3.3

3.3.1

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Vergabestelle ihren Entscheid

ungenügend begründet hat. Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist

formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus;

eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen

Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der

Sache selbst. Gemäss der Rechtsprechung kann aber eine nicht besonders

schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt

gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer

Beschwerdeinstanz zu äussern, die über die gleiche Kognition wie ihre

Vorinstanz verfügt. Von einer Rückweisung ist sodann selbst bei einer

schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit

die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an

einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl.

VGr, 12. Dezember 2018, VB.2018.00574, E. 3.5 mit weiterem Hinweis;

BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 8

N. 37 f.).

3.3.2

Vorliegend kann offengelassen werden, ob die Gehörsverweigerung als schwer

zu qualifizieren ist. Denn zunächst ist festzuhalten, dass die Kognition des

Verwaltungsgerichts gegenüber dem Entscheidungsspielraum der Vorinstanz

durchaus eingeschränkt ist: Die Rüge der Unangemessenheit ist vor

Verwaltungsgericht nicht zulässig (Art. 16 Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG). Auch ist vorliegend keine besondere Dringlichkeit

ersichtlich, eine solche wurde jedenfalls nicht geltend gemacht. Da der

Vergabeentscheid aufgrund der vorliegenden Aktenlage nicht begründet ist, die

Kriterien nicht beurteilbar sind – namentlich hinsichtlich des Verbots von

Subunternehmen – und ausserdem der beschwerdegegnerische Ermessensspielraum bei

der Bewertung von Eignungskriterien zu berücksichtigen ist, erscheint der

Ausgang des Vergabeverfahrens als offen und eine Rückweisung somit nicht als

blosser Leerlauf.

Damit sind die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise

Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren nicht erfüllt.

3.4

Dies führt

zur Gutheissung der Beschwerde bzw. zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

4.

Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

5.

Aufgrund der Aufhebung des

angefochtenen Entscheids gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Die

Verfahrenskosten sind deshalb der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist

überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung

auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Die Mitbeteiligte

hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen.

6.

Der mutmassliche Auftragswert entspricht dem Erlös, den

die Mitbeteiligte mit der Verwertung der ihr überlassenen Alttextilien

voraussichtlich erzielen kann (VGr, 14. Mai 2020, VB.2019.00826,

E. 3; 18. Januar 2019, VB.2018.00469, E. 3.1.3). Er übersteigt

den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in

Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist

daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit.

f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der

Vergabeentscheid vom 15. März 2021 aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 105.-- Zustellkosten,

Fr. 2'105.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …