Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00242

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00242

Urteil

der 1. Kammer

vom 19. Mai 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A,

vertreten durch RA

B,

substituiert durch MLaw C,

Beschwerdeführer,

gegen

Bezirksgericht Zürich Zwangsmassnahmengericht,

Beschwerdegegner,

betreffend Feststellung

eines Realaktes,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A stellte am 3. Dezember 2020 beim

Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich ein Gesuch um Feststellung der

Widerrechtlichkeit des Anlegens von Fussfesseln während der Haftverhandlung vom

4. November 2020. Mit Verfügung vom 26. Februar 2021 wies das

Zwangsmassnahmengericht das Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintrat und

stellte fest, dass die Anordnung von Fussfesseln anlässlich der

Haftprüfungsverhandlung des Gesuchstellers vor dem Zwangsmassnahmengericht am 4. November

2020 rechtmässig gewesen sei.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhob A am 6. April 2021

Beschwerde an das Verwaltungsgericht Zürich und beantragte, das Gesuch um

Feststellung eines widerrechtlichen Realakts gutzuheissen sowie eine

Parteientschädigung. Eventuell sei ihm die unentgeltliche Rechtshilfe zu

bewilligen und Rechtsanwältin B, substituiert durch MLaw C, als

unentgeltliche Rechtsbeiständinnen zu mandatieren und auf einen allfälligen

Kostenvorschuss zu verzichten. Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 12. April

2021.

auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss

§ 43 Abs. 1 lit. b des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht unzulässig gegen Entscheide der

erstinstanzlichen Zivil- und Strafgerichte, ausgenommen Beschwerden betreffend

Massnahmen nach Art. 73–78 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und

Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AIG).

Das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich begründete

seine Zuständigkeit damit, anlässlich der Haftprüfungsverhandlung betreffend

Ausschaffungshaft (Art. 76 AIG) die ursprünglich agierende Behörde für die

Anordnung der strittigen Fussfesseln gewesen zu sein. Damit beschlägt die

angefochtene Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts den Ausnahmetatbestand von

§ 43 Abs. 1 lit. b VRG.

Beschwerden gegen Verfahrenshandlungen des

Zwangsmassnahmengerichts in Haftprüfungsverhandlungen betreffend

Ausschaffungshaft beurteilt gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c der

Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) ebenfalls

die Beschwerdeinstanz. Damit ist das Verwaltungsgericht in der vorliegenden

Sache zuständig.

1.2

Nach

§ 10c Abs. 1 lit. c VRG kann, wer ein schutzwürdiges Interesse

hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches

Recht stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie die

Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. Die Behörde erlässt dann

eine Anordnung (§ 10c Abs. 2 VRG). § 10c VRG betrifft

Realakte, worunter die Anwendung von Fussfesseln fällt. Diesbezüglich kann auf

die zutreffenden Ausführungen des Zwangsmassnahmengerichts vollumfänglich verwiesen werden (§ 28

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

Abgesehen von

der Widerrechtlichkeit des Handelns, das im Rahmen der materiellen Prüfung zu

beurteilen ist, umfassen die Eintretensvoraussetzungen für ein solches

Feststellungsbegehren das Vorliegen einer behördlichen Handlung, eine

Handlungsgrundlage im öffentlichen Recht, das Berührtsein von Rechten oder

Pflichten und das Vorliegen eines schützenswerten Interesses. Diese

Voraussetzungen sind unbestrittenermassen erfüllt; auf die entsprechenden

Erwägungen des Zwangsmassnahmengerichts kann ebenfalls vollumfänglich verwiesen werden (§ 28

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

Einzig

hinsichtlich des Erfordernisses eines schutzwürdigen Interesses ist Folgendes

zu ergänzen: Wie bei der allgemeinen Feststellungsverfügung sind diesbezüglich

grundsätzlich dieselben Kriterien wie für die Rekurslegitimation massgebend

(§ 21 Abs. 1 VRG; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 10c

N. 21; Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19

N. 24). Vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann jedoch

ausnahmsweise abgesehen werden, wenn die mit der Beschwerde aufgeworfenen

Fragen (kumulativ) sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen

wieder stellen könnten, wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung an ihrer

Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und wenn sie im

Einzelfall kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten (vgl. VGr, vom 1. Dezember

2016.

E. 1.3, VB.2016.00444, 7. Juli 2016, VB.2016.00234, E. 1.3;

24.

Januar 2013, VB.2012.00769, E. 1.2.1, mit Hinweisen; RB 2007

Nr. 10 E. 1.3; BGE 138 II 42 E. 1.3; 131 II 670 E. 1.2).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt: Die vorliegende Fragestellung hat

grundsätzliche Bedeutung und kann sich immer wieder stellen, wobei eine rechtzeitige gerichtliche

Überprüfung angesichts der Dringlichkeit nie möglich wäre.

1.3

Ferner

hat der Beschwerdeführer mit seinem Begehren nicht ungebührlich lange

zugewartet (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 10c N. 1, 9–11). Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde

ist einzutreten.

Da dem

vorliegenden Fall grundsätzliche Bedeutung zukommt, erfolgt die Beurteilung

durch die Kammer.

2.

2.1

Dem

vorliegenden Beschwerdeverfahren liegt das Haftprüfungsverfahren des

Beschwerdeführers betreffend Entlassung aus der Ausschaffungshaft zugrunde. Die

Haftprüfungsverhandlung des Zwangsmassnahmengerichts am Bezirksgericht Zürich

fand am 4. November 2020 im Gerichtssaal 3 im Erdgeschoss der

Wengistrasse 28 (Bezirksgericht Zürich) von 9.05 Uhr bis

9.45

Uhr statt. Anlässlich dieser Haftprüfungsverhandlung wurde der

Beschwerdeführer durch Polizeibeamte der Kantonspolizei Zürich mit Fussfesseln

gesichert. Gemäss Verhandlungsprotokoll wurden ihm die Fussfesseln auf Begehren

seiner Vertreterin aus Sicherheitsgründen nicht abgenommen, da die Verhandlung

aufgrund der aktuellen Coronavirus-Pandemie nicht in den geschlossenen

Räumlichkeiten (Haftraum) stattfinde.

2.2

Der Beschwerdeführer vertritt in seinem Rechtsmittel

den Standpunkt, entgegen dem Zwangsmassnahmengericht sei die Anordnung von

Fussfesseln während der Haftprüfungsverhandlung nicht bloss unangemessen,

sondern vielmehr widerrechtlich gewesen. Er rügt das Grundrecht der

persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV],

Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] sowie Art. 9

des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte

[UNO-Pakt II]) als tangiert. Sodann macht er geltend, die Menschenwürde im

Sinn von Art. 7 BV sowie der Anspruch auf ein faires Verfahren im Sinn von

Art. 29 BV müssten bei der Beurteilung berücksichtigt werden.

2.3

Gegenstand

der Anordnung, auf die der Beschwerdeführer nach § 10c Abs. 1 VRG

Anspruch hat, ist nicht der

Realakt selber, sondern der auf diesem

basierende Rechtsschutzanspruch vorliegend nach § 10c Abs. 1 lit. c VRG, über dessen Bestand sich die Anordnung verbindlich zu äussern

hat. Im Rechtsmittelverfahren bleibt zu prüfen, ob diese Anordnung Bestand hat beziehungsweise

ob die erstinstanzliche Behörde § 10c VRG richtig angewandt hat (Alain Griffel,

Kommentar VRG, § 10c N. 30 f.).

3.

Ein Grundrechtsverstoss vermöchte die Widerrechtlichkeit des

behördlichen Handelns zu begründen (Alain

Griffel, Kommentar VRG, § 10c N. 25), weshalb die strittige

Fussfesselung anlässlich der Haftprüfungsverhandlung im Folgenden auf ihre

Verfassungskonformität zu prüfen ist.

3.1

Die Bewegungsfreiheit

sowie die körperliche und geistige Unversehrtheit sind als Teil der

persönlichen Freiheit im Sinn von Art. 10 Abs. 2 BV garantiert. Die

Bestimmungen der ERMK und des UNO-Pakts II sind bei der Konkretisierung

der verfassungsmässig garantierten persönlichen Freiheit zu berücksichtigen

(Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,

10.

A., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 337 ff.). Sie

verschaffen dem Einzelnen das Recht, sich nach seinem Willen und ohne

staatliche Eingriffe zu bewegen (Rainer

J. Schweizer, St. Galler

Kommentar

zur

Bundesverfassung, 3. A., Zürich etc. 2014, Art. 10 N. 33

mit Hinweisen).

Neben dem primär geschützten Freiheitsentzug, welcher einen

schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, erfasst die

Bewegungsfreiheit auch weniger intensive Formen der Freiheitsbeschränkung (Giovanni

Biaggini, Orell Füssli Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft [OFK], 2. A., Zürich 2017, Art. 10,

N. 19). Wie das Zwangsmassnahmengericht zutreffend ausgeführt hat,

tangiert die vorliegend zu

beurteilende Fussfesselung des Beschwerdeführers während der

Haftprüfungsverhandlung, welche ihm die Flucht verunmöglichen beziehungsweise

erschweren soll, die in Art. 10

Abs. 2 BV garantierte Bewegungsfreiheit.

Der verfassungs- und konventionsrechtliche Anspruch auf Freiheit wurde hingegen

nicht beeinträchtigt, weshalb Art. 5 EMRK und Art. 9 UNO-Pakt II

nicht zur Anwendung gelangen (Andreas Donatsch/ Bruno Keller, Kommentar zum

Polizeigesetz des Kantons Zürich, 2018, § 16 Rz. 1).

Dass das Zwangsmassnahmengericht die körperliche Integrität

durch den Vorgang der Fesselung zwar als ebenfalls tangiert, jedoch den

Eingriff aus Zuständigkeitsgründen nicht als weiter zu prüfen beurteilte, hat

der Beschwerdeführer im Übrigen zu Recht nicht beanstandet. Es kann auf die

diesbezüglichen Erwägungen verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

3.2

Die Menschenwürde

ist nach Art. 7 BV im staatlichen Handeln ganz allgemein zu achten und zu

schützen (BGE 132 I 49, E. 5.1; BGE 127 I 6, E. 5b, mit Hinweisen und

auch zum Folgenden). Die Bestimmung hat insofern die Bedeutung eines Leitsatzes

für jegliche staatliche Tätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die

Grundlage der Freiheitsrechte und dient daher deren Auslegung und

Konkretisierung. In der Doktrin wird die Verfassungsbestimmung denn auch als

oberstes Konstitutionsprinzip, als Auffanggrundrecht sowie als Richtlinie für

die Auslegung von Grundrechten bezeichnet. Darüber hinausgehend wird der

Menschenwürde nur für besondere Konstellationen ein eigenständiger Gehalt

zugeschrieben.

Wie das Zwangsmassnahmengericht zutreffend festgehalten

hat und auch nicht infrage gestellt wird, kommt damit der Garantie der

Menschenwürde keine selbständige Bedeutung zu. Eine besondere Konstellation, wo

auf die Menschenwürde im Sinn eines Auffanggrundrechts zurückgegriffen werden

müsste, ist nicht ersichtlich und wird mit dem Hinweis auf die Berücksichtigung

der individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit auch nicht substanziiert

geltend gemacht. Damit bleibt die Menschenwürde als Leitgrundsatz zu

berücksichtigen.

3.3

Die

ebenfalls angerufene Verfahrensgerechtigkeit wird in Art. 29 BV

garantiert. Die Garantien von Art. 29 BV sind in allen staatlichen

Verfahren zu beachten, in denen über individuelle Rechte und Pflichten

entschieden wird (Biaggini, OFK, Art. 29 N. 3 mit weiteren Hinweisen).

Es handelt sich dabei um verfassungsrechtliche Minimalgarantien. Die Praxis

orientiert sich zunächst an der einschlägigen Verfahrensgesetzgebung, deren

Vorschriften gewöhnlich präziser gefasst sind und vielfach weitergehen. Die

Anrufung der Verfassungsgarantien wird dann aktuell, wenn die einschlägige

Gesetzgebung oder deren Anwendung im konkreten Fall hinter den

verfassungsrechtlichen Anforderungen zurückbleibt (Biaggini, OFK, Art. 29

N. 6).

Es handelt sich bei der vorliegenden Anordnung einer

Fesselung der Füsse im Haftprüfungsverfahren um eine sitzungspolizeiliche

Massnahme, welche während eines hängigen Zwangsmassnahmeverfahrens gerichtlich

angeordnet wurde und damit im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die

Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im

Zuständigkeitsbereich des Bundes vom 20. März 2008 (Zwangsanwendungsgesetz,

ZAG) liegt. Auch bei kritischer Betrachtung der vorinstanzlichen Anwendung ist kein

Eingriff in die beschriebene minimale Verfahrensfairness zu erblicken. Selbst

wenn die Fussfesselung beim Beschwerdeführer Stress ausgelöst haben sollte, tangiert

sie die Verfahrensgarantien im Sinn von Art. 29 BV nicht. So war es ihm

stets möglich, sich zu äussern, Notizen zu machen und sich mit seiner

Rechtsvertretung auszutauschen.

4.

Nach dem oben Ausgeführten ist vorliegend einzig die in Art. 10

Abs. 2 BV garantierte Bewegungsfreiheit tangiert. Deren Einschränkung hat den

Anforderungen von Art. 36 BV zu genügen. Eingriffe in Grundrechte sind

gemäss Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer genügenden gesetzlichen

Grundlage beruhen (Abs. 1), durch ein öffentliches Interesse oder den

Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind (Abs. 2),

verhältnismässig sind (Abs. 3) und den Kerngehalt des Grundrechts wahren

(Abs. 4).

4.1

Die

vorliegend strittige Massnahme der Fussfesselung stellt – entgegen der Auffasssung

des Beschwerdegegners – einen erheblichen Eingriff in das verfassungsmässige

Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) der betroffenen

Person dar; der physische Zwang schränkt deren Bewegungsfreiheit massgebend ein

(Jürg Marcel Tiefenthal, Kantonales Polizeirecht der Schweiz, 2018, § 15 Rz. 25 m. w. H.).

Demzufolge

ist eine formellgesetzliche Grundlage erforderlich.

4.1.1

Die Fussfesselung stellt im weiteren Sinn einen sitzungspolizeilichen Akt des

(kantonalen) Zwangsmassnahmengerichts dar. Die Vorinstanz stellte hinsichtlich

der gesetzlichen Grundlage auf § 161 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und

Strafprozess vom 10. Mai 2010 (GOG) ab. Bei der vorliegenden

Haftprüfung betreffend Entlassung aus der Ausschaffungshaft handelt es sich

indes nicht um ein strafrechtliches, sondern um ein verwaltungsrechtliches

Verfahren. Folglich finden die prozessualen Vorschriften des GOG vorliegend

keine Anwendung.

4.1.2

Die Anwendung polizeilichen Zwangs

richtet sich in erster Linie nach den kantonalen Polizeigesetzen. Für kantonale

Behörden, die im Bereich der Ausländer- und der Asylgesetzgebung polizeilichen

Zwang oder polizeiliche Massnahmen anwenden müssen, gilt das

Zwangsanwendungsgesetz vom 20. März 2008 (Art. 2

Abs. 1 lit. b ZAG). Polizeilicher Zwang und

polizeiliche Massnahmen dürfen gemäss Art. 9 Abs. 1

lit. d ZAG zur Aufrechterhaltung oder

Herstellung eines rechtmässigen Zustands angewendet werden, insbesondere

zur Verhinderung der Flucht von Personen, die Freiheitsbeschränkungen

unterstehen.

Der polizeiliche Zwang beinhaltet unter

anderem körperliche Gewalt oder den Einsatz von Hilfsmitteln wie Handschellen

und anderen Fesselungsmitteln (Art. 13 und 14 Abs. 2 lit. a

ZAG). Als letztes Mittel erfolgt der Einsatz von Waffen. Feuerwaffen

dürfen nur eingesetzt werden, um Personen festzunehmen oder ihre Flucht zu

verhindern, wenn sie eine schwere Straftat begangen haben oder der dringende

Verdacht besteht, dass sie eine schwere Straftat begangen haben (Art. 15

ZAG). Die Anwendung von polizeilichem Zwang muss den Umständen angemessen sein

und darf keine Eingriffe oder Beeinträchtigungen nach sich ziehen, die zum

angestrebten Ziel in einem Missverhältnis stehen (Art. 9 Abs. 2 und 3

ZAG).

4.1.3

Beim Zwangsanwendungsgesetz handelt

es sich um ein Gesetz im formellen Sinn, das auch schwerwiegende

Einschränkungen, wie die vorliegende, rechtfertigen kann. Es liegt damit eine

genügende gesetzliche Grundlage im Sinn von Art. 36 Abs. 1 BV vor.

4.2

Das öffentliche

Interesse (Art. 36 Abs. 2 BV) an der Anordnung von (Fuss-)Fesseln ist

in erster Linie im Schutz der öffentlichen Ordnung zu erblicken: Es besteht ein

öffentliches Interesse an der Sicherung des Vollzugs der Wegweisung und damit an

der Fluchtverhinderung. Fluchtgefahr liegt vor, wenn befürchtet werden muss,

eine Person könnte während einer Verhandlung die Flucht ergreifen. Diese Gefahr

ist bei einem Verfahren, bei welchem die Entlassung aus der Ausschaffungshaft

geprüft wird, inhärent. Zudem war der Beschwerdeführer vorliegend in der

Vergangenheit bereits zweimal unbekannten Aufenthalts, nachdem er bereits

rechtskräftig weggewiesen war. Damit war die Annahme einer bestehenden

Fluchtgefahr gerechtfertigt.

Hinzu kommt das öffentlichen

Interesse an der Sicherheit der Erfüllung staatlicher Aufgaben wie der

vorliegenden Haftprüfungsverhandlung und am Schutz von Grundrechten Dritter.

Zwar bestehen vorliegend aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass vom

Beschwerdeführer eine Selbst- oder Drittgefährdungsgefahr ausgehen könnte. Er

hat bis anhin lediglich gegen das Ausländerrecht verstossen. Doch ist das

Verhalten von in polizeilichem Gewahrsam befindlichen Personen naturgemäss

schwer einschätzbar. Vor der Ausschaffung stehende Personen befinden sich

ausserdem in einer emotionalen Ausnahmesituation, aufgrund derer das Bestehen

einer gewissen potenziellen Fremd- oder Selbstgefährdungsgefahr nicht

vollständig ausgeschlossen werden kann. Ob die Fesselung auch zum Schutz von

Grundrechten Dritter gerechtfertigt war, kann offenbleiben, nachdem bereits die

Fluchtgefahr sowie eine gewisse potenzielle Fremd- oder Selbstgefährdung zu

bejahen sind.

4.3

Jede Fesselung muss verhältnismässig sein

(Art. 36 Abs. 3 BV). Eine Fesselung als Eingriff in die

Bewegungsfreiheit ist nur dann verhältnismässig und damit zulässig, wenn sie

geeignet, erforderlich und zumutbar ist (vgl. § 10 des Polizeigesetzes vom

23.

April 2007 [PolG]). Während

die Eignung der Fussfesselung zur Fluchtverhinderung und allenfalls auch zur Gewährung

der Sicherheit der Verfahrensbeteiligten unbestritten ist, sind die beiden

letztgenannten Voraussetzungen zu prüfen.

4.3.1

Eine Fesselung als (sitzungs-)polizeiliche Massnahme ist dann erforderlich,

wenn sie in zeitlicher, örtlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht nicht weitergeht,

als es der polizeiliche Zweck gebietet (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich etc. 2020,

Rz. 2599). Es darf mithin keine mildere Massnahme möglich sein, die zur

Zielerreichung ebenfalls geeignet wäre, und die Massnahme darf nicht zu einem

Nachteil führen, der in einem erkennbaren Missverhältnis zum verfolgten Zweck

steht und damit unzumutbar ist (Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen

Keller/Daniela Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. A.,

Zürich etc. 2020, Rz. 322). Entsprechend ist sie aufzuheben, wenn ihr Ziel

erreicht ist oder sich zeigt, dass dieses nicht erreicht werden kann (vgl.

§ 10 Abs. 2–4 PolG). Dasselbe gilt, wenn die Voraussetzungen für eine

Fesselung dauernd oder vorübergehend wegfallen (z. B. bei Überführung in einen gesicherten Raum,

aus dem die Flucht nicht möglich ist).

4.3.2

Das Zwangsmassnahmengericht führte zusammengefasst aus, der zuständige

Haftrichter habe mit Blick auf die Abstandsvorschriften im Zusammenhang mit der

Coronavirus-Pandemie aufgrund der Anzahl involvierter Personen (Richter,

Gerichtsschreiber, Auditor, Beschwerdeführer, Rechtsvertretung, Dolmetscher

sowie zwei Polizeibeamte) entschieden, die Haftprüfungsverhandlung im

Gerichtssaal 3 durchzuführen. Dieser befinde sich im öffentlich

zugänglichen Erdgeschoss des Zwangsmassnahmengerichts und sei mit rund

60.

m2 doppelt so gross, wie die rund 30 m2

kleinen Anhörungsräumlichkeiten im geschlossenen Bereich des Zwangsmassnahmengerichts.

Die Räumlichkeiten im Erdgeschoss würden im Gegensatz zu denjenigen im

geschlossenen Bereich keinerlei bauliche Sicherheitsvorkehrungen aufweisen.

Aufgrund dieser Umstände sowie nach summarischer Sichtung der Akten habe er

entschieden, für die Durchführung der Haftprüfungsverhandlung sowie die Zu- und

Rückführung auf das Instrument der Fussfesselung zurückzugreifen. Deren

Anordnung sei geeignet, der latenten Fluchtgefahr bzw. potenziellen Fremdgefährdung

entgegenzuwirken. Der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit habe

ausserhalb des geschlossenen Bereichs des Zwangsmassnahmengerichts aufgrund der

räumlichen Gegebenheiten nicht anders gewährleistet werden können, weshalb die

Massnahme erforderlich gewesen sei. Die anwesenden Polizeibeamten seien zwar

bei der Verhandlungsdurchführung im Erdgeschoss ausnahmsweise bewaffnet, doch

würden Schusswaffen nur als allerletztes Mittel (ultima ratio) zum Einsatz

gelangen. Die Anordnung von Fussfesseln stelle daher das mildere Mittel dar, um

die in Überraschungsmomenten von inhaftierten Personen potenziell ausgehende

Gefahr zu minimieren. Ein gleich geeignetes Mittel sei ausserhalb der

geschlossenen Räumlichkeiten nicht gegeben. Zwar wäre die Durchführung mittels

Videoübertragung aus dem geschlossenen Bereich möglich gewesen, doch habe sich

der zuständige Haftrichter für eine persönliche Befragung entschieden.

Schliesslich sei die Frage der Rechtsvertreterin nach den

Gründen für das Belassen der Fussfesseln erst nach der Befragung des

Beschwerdeführers erfolgt und eine Verlegung der Verhandlung nicht beantragt

worden. Der Eingriff in die Bewegungsfreiheit des Beschwerdeführers sei

aufgrund der kurzen Dauer schliesslich leicht und zumutbar gewesen.

4.3.3

Zwar bestand vorliegend während der Haftprüfungsverhandlung eine gewisse

Fluchtgefahr (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 4.2). Mit

der Zuführung des Beschwerdeführers in den ungesicherten Verhandlungssaal war

die Fluchtgefahr nicht ohne Weiteres gebannt. Doch waren während der gesamten

Verhandlungsdauer zwei Polizeibeamte im Gerichtssaal anwesend. Es ist nicht

ersichtlich, wieso zwei aufmerksame und richtig platzierte Beamte nicht in der

Lage gewesen wären, den Ausgang des Gerichtssaals 3 während der kurzen

Verhandlung zu sichern und so einen Fluchtversuch des Beschwerdeführers auch

ohne Waffengebrauch zu verhindern. Zur Verstärkung der Sicherheit während der

Verhandlung wären abgesehen davon verschiedene mildere Massnahmen als eine

Fesselung zur Verstärkung der Sicherheit denkbar. So hätte die Polizeipräsenz

etwa durch einen weiteren Beamten verstärkt werden können. Ausserdem ist zu

berücksichtigen, dass eine flüchtende Person vom Gerichtssaal 3 nicht direkt

auf die Strasse gelangen kann. Vielmehr muss das Gerichtsgebäude durch den

Haupteingang – vorbei am Empfang – verlassen werden. Möglich wäre daher auch

ein temporär anderes Schliessregime des Haupteingangs während der Dauer der

Verhandlung, welches verhindern könnte, dass auch nach einem Entweichen aus dem

Gerichtssaal 3 das Gerichtsgebäude durch den Haupteingang ungehindert verlassen

werden kann.

Im Weiteren ist es gerichtsnotorisch, dass

Hauptverhandlungen in Strafverfahren vor Bezirksgerichten auch mit aus der Haft

vorgeführten fluchtgefährdeten Beschuldigten nicht in zusätzlich gesicherten

Trakten oder Geschossen wie dem Zwangsmassnahmengericht Zürich, sondern in den

nicht speziell gesicherten allgemeinen Gerichtssälen abgehalten werden, ohne

dass dabei die beschuldigte Person im Gerichtssaal Fesseln trägt.

Die Fesselung des Beschwerdeführers bei Anwesenheit zweier

Polizeibeamten stellt daher im vorliegenden Fall eine überschiessende Massnahme

dar. Es wird weder geltend gemacht noch ist aus den Akten ersichtlich, dass der

Beschwerdeführer kriminell, fremd- bzw. selbstgefährdend oder speziell renitent

wäre, sodass eine zusätzliche freiheitsbeschränkende Massnahme gerechtfertigt

gewesen wäre. Daran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Verhandlung

im vorliegenden Fall lediglich 40 Minuten dauerte. Auch wenn davon auszugehen

ist, dass Fussfesseln so angelegt werden können, dass sie keine Schmerzen

verursachen, was im vorliegenden Fall allerdings bestritten wird, stellen sie

einen starken Eingriff in die Menschenwürde dar. Es ist dem Beschwerdeführer

darin beizupflichten, dass sie zu Gefühlen von Erniedrigung und starker

Hilflosigkeit führen, indem sie das bereits bestehende Machtgefälle verstärken.

Die Fussfesseln führten daher zu einem Nachteil, der in einem erkennbaren

Missverhältnis zum verfolgten Zweck steht.

4.4

Insgesamt erweist sich die Anordnung von Fussfesseln

im Zusammenhang mit der Haftprüfungsverhandlung vorliegend mangels

Erforderlichkeit als unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich

garantierte Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Damit ist der

Realakt der Fussfesselung während der

Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht am 4. November 2020 als

widerrechtlich im Sinn von Art. 10c Abs. 1

lit. c VRG zu beurteilen. Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen

und die Dispositiv-Ziffern 1+2 der

Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 26. Februar 2021 sind aufzuheben.

Nicht Streitgegenstand ist die Fesselung bei der Zu- und Abführung. Sie ist

daher nicht zu beurteilen.

5.

5.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird damit gegenstandslos.

5.2

Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des

Gesetzes und seine Beschwerde war nicht offensichtlich aussichtslos. In

Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen im Zusammenhang mit der

Beurteilung der Fussfesselung als zulässiger Grundrechtseingriff war der

Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertreterin

angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegesetz des Kantons Zürich (VRG), 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung ist daher gutzuheissen und dem Beschwerdeführer

antragsgemäss Rechtsanwältin B, substituiert durch C, als unentgeltliche Rechtsvertreterin

zu bestellen. Sie ist zur Einreichung

der Honorarnote einzuladen.

5.3

Sodann hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer

eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als

angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'500.-. Da dem Beschwerdeführer

in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner

Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die

Dispositiv-Ziffern 1+2 der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 26. Februar

2021.

werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Fesselung des

Beschwerdeführers während der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht am 4. November

2020.

widerrechtlich war.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.- Zustellkosten,

Fr. 2'070.- Total der Kosten.

3.

Die Kosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Dem Beschwerdeführer wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt

und in der Person von Rechtsanwältin B, substituiert durch

C, eine unentgeltliche

Rechtsvertreterin bestellt.

6.

Rechtsanwältin

B wird eingeladen, binnen einer

Frist von 30 Tagen nach Urteilszustellung eine detaillierte

Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,

ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde.

7.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,

dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils. Diese

Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9.

Mitteilung an …