Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00250

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2021.00250

Urteil

der 2. Kammer

vom 25. August 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Linda Rindlisbacher.

In Sachen

1.

A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1994,

Staatsangehöriger von Eritrea, heiratete am 6. Januar 2013 die ebenfalls

aus Eritrea stammende B, geboren 1995, in Eritrea. A reiste am 14. Mai

2014 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Mit Verfügung vom 25. Februar

2015 anerkannte ihn das Staatssekretariat für Migration (SEM) als Flüchtling

und gewährte ihm in der Schweiz Asyl. Mit Eingabe vom 27. Februar 2020

ersuchte A um Bewilligung der Einreise von B zwecks Familienvereinigung. Mit

Verfügung vom 9. März 2020 lehnte das SEM das Gesuch ab. Die hiergegen

beim Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde wies dieses mit Urteil vom 19. Mai

2020 ab.

Am 13. Juli

2020 reichte A ein Gesuch um Familiennachzug von B ein. Mit Schreiben vom 11. August

2020 teilte das Migrationsamt ihm mit, dass die Nachzugsfrist verpasst worden

sei und keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug

vorlägen. A hielt mit Schreiben vom 25. September 2020 an seinem Gesuch

fest und verlangte eine rekursfähige Verfügung. Mit Verfügung vom 13. November

2020 wies das Migrationsamt das Familiennachzugsgesuch ab.

Erwägungen

II.

Den gegen die

Verfügung des Migrationsamts vom 13. November 2020 erhobenen Rekurs wies

die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 11. März

2021.

ab.

III.

A und B erhoben am 12. April 2021

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des Entscheids

der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 11. März 2021 und die

Gutheissung des Gesuchs um Familiennachzug von B sowie die Bewilligung der

Einreise von B. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragten sie, es sei ihnen

die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines

Kostenvorschusses zu verzichten. Weiter sei RA MLaw C als

unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Während die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung verzichtete, reichte das

Migrationsamt keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und

Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

2.1.1

Der Beschwerdeführer ist ein anerkannter eritreischer Flüchtling, dem in

der Schweiz Asyl gewährt wurde (Person i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Asylgesetz

vom 26. Juni 1998 [AsylG]). Er hat Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung in dem Kanton, in dem er sich rechtmässig aufhält sowie

nach fünfjähriger rechtmässiger Anwesenheit – längerfristige Freiheitsstrafen

bzw. erhebliche Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorbehalten

– auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 60 AsylG). Zwar kann der

Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Familiennachzug in direkter Anwendung von Art. 44

Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG;

Familiennachzug von Personen mit Aufenthaltsbewilligung) geltend machen (BGE 139 I 330 E. 1.2 mit Hinweisen). Er verfügt wegen seiner flüchtlings- und

asylrechtlichen Situation indessen über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht,

welches ihm erlaubt, sich auf den konventions- bzw. verfassungsrechtlich

garantierten Schutz seines Familienlebens zu berufen (Art. 8 der

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November

1950.

[EMRK] und Art. 13 Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV]; BGE 139 I 330; BGr, 18. April

2018, 2C_502/2017, E. 1.2).

2.1.2

Der Gesetzgeber hat den ausländerrechtlichen Familiennachzug in den Art. 42 ff.

AIG geregelt. Bezüglich eines solchen von ausländischen Personen, deren

Aufenthaltsbewilligung auf einem gefestigten Anwesenheitsrecht beruht, ist

trotz Fehlens eines gesetzlichen Bewilligungsanspruchs (Art. 44 AIG) das

behördliche Ermessen beschränkt (vgl. Art. 96 AIG). Der Anwendungsbereich

von Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder

Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung

einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt,

ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben

andernorts zu pflegen (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.3). Mit Blick auf den

Schutz des Privat- und Familienlebens der betroffenen Personen sind in diesem

Fall gute Gründe erforderlich, um den Nachzug ihrer Familienangehörigen zu

verweigern (BGE 139 I 330 E. 2.4.1). Solche liegen vor, wenn die

Betroffenen die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 44 AIG i.V.m. Art. 73

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007.

(VZAE) nicht erfüllen oder Erlöschensgründe im Sinne von Art. 51 Abs. 2

AIG bestehen. Die meisten europäischen Staaten gewähren das Recht auf Nachzug

der engeren Familie erst, wenn deren Unterhalt gesichert erscheint bzw. die

Familie über eine geeignete Wohnung verfügt (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.4.1).

2.1.3

Der Nachzugsanspruch bei einer gefestigten Aufenthaltsbewilligung eines der

Ehepartner besteht im Rahmen des Schutzes des Privat- und Familienlebens unter

Berücksichtigung des gesetzlichen Systems, wenn der ausländische Ehegatte mit

der hier gefestigt anwesenden Person zusammenwohnt (Art. 44 lit. a

AIG), die Eheleute über eine bedarfsgerechte Wohnung verfügen (Art. 44 lit. b

AIG) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Zudem müssen die jeweiligen

Nachzugsfristen eingehalten sein. Der Nachzug von Ehegatten von Personen mit

Aufenthaltsbewilligung muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden (vgl.

Art. 47 Abs. 1 AIG

Art. 73 Abs. 1 VZAE). Die

Nachzugsfristen beginnen gemäss Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG und Art. 73

Abs. 2 VZAE mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder der

Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen.

2.2

Umstritten

ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer rechtzeitig um den Nachzug der

Beschwerdeführerin ersucht hat.

2.2.1

Die Vorinstanz gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass das

vorliegend zu beurteilende Familiennachzugsgesuch vom 13. Juli 2020

verspätet erfolgt sei. Zur Begründung führte sie aus, dass gemäss

Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Feststellung, ob ein

Familiennachzugsgesuch rechtzeitig eingereicht wurde, das im Rahmen des AsylG

gestellte Gesuch beizuziehen sei. Es bestehe eine Analogie zu ausländischen

Personen, die über keinen Anspruch auf Familiennachzug verfügten und erfolglos

um Familiennachzug ersucht hätten. Die Rechtsprechung habe hier anerkannt, dass

diese auch nach Ablauf der Fristen gemäss Art. 47 AIG erneut ein Gesuch

stellen könnten, wenn sie erst nachher in die Lage gekommen seien, einen

Anspruch auf Familiennachzug geltend zu machen. Vorausgesetzt werde, dass

sowohl das erste, erfolglose, als auch das zweite Gesuch innerhalb der

entsprechenden Fristen gestellt worden sei. Das auf das AsylG beruhende Gesuch

sei als ein erstes Familiennachzugsgesuch zu behandeln. Analog seien die

Fristen gemäss Art. 47 AIG gewahrt, wenn das erste erfolglose Gesuch

gemäss AsylG fristgerecht gestellt worden sei und das zweite ebenfalls binnen

dieser Frist eingereicht werde (vgl. BGE 145 II 105 E. 3.9 ff.). Das

Bundesgericht erachte dabei die auf die Asylgewährung erfolgende Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung als fristauslösend (vgl. BGE 145 II 105 E. 3.1). Im

vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall seien jedoch die Gutheissung des

Asylgesuchs und die Bewilligungserteilung durch die kantonale Behörde am

gleichen Tag erfolgt. Beim Beschwerdeführer seien demgegenüber nach dem

gutheissenden Asylentscheid des SEM vom 25. Februar 2015 bis zu

Ausstellung der Aufenthaltsbewilligung am 6. März 2015 einige Tage

vergangen. Auf welchen Zeitpunkt in einer solchen Konstellation abzustellen

sei, sei soweit ersichtlich noch nicht höchstrichterlich entschieden worden.

Die Vorinstanz vertritt die Rechtsauffassung, wonach auf den

Zeitpunkt der Asylerteilung abzustellen sei. Solches ergebe sich insbesondere

aus der bundesgerichtlichen Praxis zur Möglichkeit eines erneuten

Nachzugsgesuches im Anwendungsbereich von Art. 47 AIG. Relevant für die

Wiederherstellung der Nachzugsfrist sei dort gemäss ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichts der Statuswechsel (BGr, 27. April 2020, 2C_948/2019, E. 2.3.2).

Dies müsse auch für den Beginn der vom Bundesgericht in Analogie geforderten

Nachzugsfrist für das Gesuch um Familienasyl gemäss Art. 51 AsylG gelten.

Die Asylgewährung sei eine Bundeskompetenz. Die darauffolgende

Bewilligungserteilung durch den Kanton gestützt auf Art. 60 Abs. 1

AsylG sei insofern nicht konstitutiv für das Aufenthaltsrecht der Person, der

Asyl gewährt wurde. Dies ergebe sich direkt aus dem positiven Asylentscheid,

welcher von dem für die ausländische Person zuständigen Kanton lediglich noch

vollzogen werde. Bei der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 60

Abs. 1 AsylG habe der Kanton denn auch kein Ermessen. Weiter sei zu

beachten, dass der Ausländerausweis im Sinne von Art. 41 AIG als solcher

keine Bewilligung darstelle und keine Auswirkungen auf den Bestand derselbigen

zeitige. Er sei rein deklaratorischer Natur (BGr, 25. September 2020,

2C_499/2020, E. 3.5.1). Es könne deshalb nicht auf den Zeitpunkt der

Ausstellung des Ausländerausweises abgestellt werden.

Dem Beschwerdeführer sei am 25. Februar 2015 in der

Schweiz Asyl gewährt worden. Die Nachzugsfrist habe somit am 25. Februar

2015.

zu laufen begonnen und am 25. Februar 2020 geendet. Das vom

Beschwerdeführer am 27. Februar 2020 eingereichte Gesuch um Familienasyl

sei damit verspätet erfolgt. Da somit das asylrechtliche Nachzugsgesuch nicht

innert fünf Jahren eingereicht worden sei, habe die Frist für das

Familiennachzugsgesuch nicht neu zu laufen begonnen.

2.2.2

Mit dem positiven Asylentscheid kommt der ausländischen Person gestützt auf

Art. 60 Abs. 1 AsylG ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung

zu. Die Bewilligungserteilung erfolgt durch den Kanton, in dem sich die Person,

welcher Asyl gewährt wurde, rechtmässig aufhält (Art. 60 Abs. 1

AsylG). Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, sind die Fristen nach Art. 47

AIG eingehalten, wenn das erste erfolglose Gesuch gestützt auf das Asylgesetz

innert dieser Fristen gestellt wurde und das zweite ebenfalls innerhalb dieser

Fristen. Das für das zweite Gesuch massgebende Element, das die Fristen wiederaufleben

lässt, ist das Inkrafttreten der abweisenden Entscheidung des Familienasyls

nach dem Asylgesetz (BGE 145 II 105 E. 3). Nach Art. 47 Abs. 1

AIG beginnt die Nachzugsfrist mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Wie

die Beschwerdeführenden zu Recht einwenden, lässt der klare Wortlaut von Art. 47

Abs. 1 AIG darauf schliessen, dass für den Fristbeginn der Zeitpunkt der

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und nicht der positive Asylentscheid

massgebend ist. Zwar trifft es zu, dass mit dem positiven Asylentscheid den

Kantonen insofern kein Ermessen mehr zusteht, eine Aufenthaltsbewilligung

auszustellen. Jedoch kann entgegen der Meinung der Vorinstanz für die

Fristauslösung nicht ausschlaggebend sein, dass der Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung insofern nur deklaratorische Wirkung zukommt. Es muss

zwischen der Entstehung des Anspruchs auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung und der effektiven Erteilung unterschieden werden. Solches

ergibt sich wie bereits erwähnt aus dem klaren Wortlaut von Art. 47 Abs. 3

AIG, aber auch aus dem Vergleich zum Statuswechsel von einer Aufenthalts- zu

der Niederlassungsbewilligung. In diesem Fall beginnt der Anspruch auf den

Wechsel, wenn die diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Erteilung

der Niederlassungsbewilligung muss indes nicht mit dem Zeitpunkt der Entstehung

des Anspruchs zusammenfallen. Gleiches muss für anerkannte Flüchtlinge, welchen

eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde, gelten. Der Beschwerdeführer kann

gestützt auf seine Flüchtlingseigenschaft einen Anspruch geltend machen, dass

sein Aufenthaltsrecht in der Schweiz anerkannt und ihm die damit verbundene Aufenthaltsbewilligung

ausgestellt wird. Auch wenn deren Erteilung wie erwähnt letztlich rein

deklaratorischer Natur ist, muss eine ausländische Person dennoch über eine

gültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügen, um einen

Familiennachzug nach Art. 44 AIG geltend machen zu können. Die

Beschwerdeführenden wenden sodann zu Recht ein, dass die Flüchtlingseigenschaft

bereits mit der Erfüllung der Kriterien von Art. 1 des Abkommens über die

Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK) beginnt und mit dem

positiven Asylentscheid die Flüchtlingseigenschaft lediglich anerkannt wird. Es

handelt sich insofern nicht um einen Statuswechsel. Es ist somit der

Rechtsaufassung der Beschwerdeführenden zu folgen und für den Beginn der

Nachzugfrist auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung abzustellen.

Es stellt sich folglich die

Frage, wann dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist.

Wie den Akten zu entnehmen ist, wurde dem Beschwerdeführer der Ausländerausweis

am 6. März 2015 ausgestellt. Wie das Migrationsamt in seiner Verfügung vom

13.

November 2020 zutreffend festgestellt hat, hält das Ausstellungsdatum

der Aufenthaltsbewilligung lediglich fest, an welchem Tag die aktuell gültige

Aufenthaltsbewilligung ausgestellt worden sei. Dieses Datum ändert sich mit

jeder Verlängerung. Auch trifft zu, dass der Ausweis keine Bewilligung darstellt

und daher keine Auswirkungen auf den Bestand der Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers zeitigt, er somit rein deklaratorischer Natur ist (vgl. BGr,

25.

September 2020, 2C_499/2020, E. 3.5.1). Jedoch wurde dem

Beschwerdeführer am 6. März 2015 nicht nur der Ausländerausweis

ausgestellt. Vielmehr hat ihm das Amt für Migration und Integration des Kantons

Aargau mit Schreiben vom 6. März 2015 ausdrücklich mitgeteilt, er sei ''seit

6.

März 2015 im Besitz der Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B)''. Nach dem

Gesagten ist deshalb für den Beginn des Fristenlaufs auf dieses Datum (den 6. März

2015) abzustellen.

2.2.3

Zusammenfassend ist festzustellen, dass für den Beginn des Fristenlaufs auf

den Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung abzustellen ist. Diese wurde

am 6. März 2015 erteilt. Das vom Beschwerdeführer am 27. Februar 2020

gestellte Gesuch um Familienasyl ist deshalb innert der Frist von fünf Jahren

eingereicht worden, weshalb die Frist für das zweite Gesuch um Familiennachzug neu

zu laufen begonnen hat. Das Gesuch vom 14. Juli 2020 erweist sich damit

entgegen der Ansicht der Vorinstanz als rechtzeitig. Ob die Beschwerdeführenden auch die weiteren Voraussetzungen

für einen Familiennachzug erfüllen, wurde von den Vorinstanzen nicht

geprüft. Das Verwaltungsgericht enthält sich bei dieser Sach- und

Rechtslage, auch zur Wahrung des Instanzenzugs, einer selbständigen Prüfung.

Vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen

Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 64 Abs. 1 VRG). Das Vorliegen dieser weiteren

Bewilligungsvoraussetzungen hat die Vorinstanz in einem zweiten Rechtsgang

ergänzend zu untersuchen.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der

Beschwerde.

3.

3.1

Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem

Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden

Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder

kassatorisch entscheiden kann (BGE 137 V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April

2014, 2C_846/2013).

3.2

Damit sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und er hat den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine

angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG),

welche auf insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer

inklusive) festzusetzen ist.

3.3

Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragen die Beschwerdeführenden die

unentgeltliche Prozessführung sowie Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands gestützt auf § 16 Abs. 1 und 2 VRG.

3.3.1

Da den Beschwerdeführenden aus dem Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten

erwachsen, wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

gegenstandslos.

3.3.2

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren

Chancen auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen,

dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], Zürich etc. 2014, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der

Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der

Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

3.3.2.1

Der

Beschwerdeführer macht einen monatlichen Grundbedarf von Fr. 3’140.-

geltend und stellt diesem ein Einkommen von Fr. 3'550.- gegenüber. Damit

verbleibt ihm ein Überschuss von Fr. 410.-, der es ihm ermöglicht, die

Kosten des Verfahrens und der Rechtsvertretung innert nützlicher Frist zu

Dispositiv

bezahlen. Der Beschwerdeführer ist demnach nicht mittellos, weshalb sein Gesuch

um unentgeltliche Rechtsvertretung abzuweisen ist.

4.

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid

handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das

Bundesgericht kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung

der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen

bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsvertretung wird abgewiesen, soweit es nicht

gegenstandslos geworden ist.

2. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 13. November

2020 wird aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,

den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

von je Fr. 750.-, insgesamt Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an …