Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00260

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2021.00260

Verfügung

des Einzelrichters

vom 11. Januar 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei,

Gerichtsschreiberin

Jsabelle Mayer.

In Sachen

A, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1993, ist Äthiopierin. Am

18. Juli 2015 heiratete sie in Kenia den hier niedergelassenen deutschen

Staatsangehörigen C (geboren 1972). Am 9. Juli 2018 stellte A ein Gesuch

um Einreisebewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Am 24. Oktober 2018

reiste sie mit einem gültigen Visum in die Schweiz ein, woraufhin ihr am 14. November

2018 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im Familiennachzug erteilt wurde. Mit

Verfügung vom 30. April 2020 wies das Bezirksgericht Dielsdorf ein

superprovisorisches Gesuch von A betreffend Eheschutzmassnahmen ab. Nachdem C

dem Migrationsamt am 5. Mai 2020 mitteilte, seine Ehefrau habe ihn nur als

Mittel zum Zweck des Verbleibens in der Schweiz benutzt, stellte das

Migrationsamt A eine Trennungsanfrage. Diese teilte daraufhin mit, der Ehemann

sei am 5. Mai 2020 aus der gemeinsamen ehelichen Wohnung ausgezogen. Mit

Urteil und Verfügung vom 9. Juli 2020 stellte das Bezirksgericht Dielsdorf

fest, dass die Parteien seit dem 6. Mai 2020 getrennt leben würden und

nahm von der Eheschutzvereinbarung Vormerk. Nach Gewährung des rechtlichen

Gehörs widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A mit

Verfügung vom 28. Januar 2021, da sich diese rechtsmissbräuchlich auf eine

nur noch inhaltsleere Ehe berufe. Ferner wies es sie aus der Schweiz weg und

setzte ihr hierzu eine Frist bis 26. April 2021.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 18. März 2021 ab. Dabei wurde A

eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis 18. Juni 2021 angesetzt.

III.

A. Mit

Beschwerde vom 19. April 2021 liess A (nachfolgend: die

Beschwerdeführerin) dem Verwaltungsgericht beantragen, der Rekursentscheid sei

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und ihre

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nicht zu widerrufen. Eventualiter sei die Sache

zur Neubeurteilung an die Erstinstanz zurückzuweisen. Im Rahmen der Beschwerde

wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie mit dem –

über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügenden – spanischen

Staatsangehörigen D (geboren 1988) im Konkubinat zusammenlebe. Sie erwarte ein

Kind von ihm. Der voraussichtliche Geburtstermin sei der … November 2021.

Damit sei der Widerruf ihrer Aufenthaltsbewilligung neu im Licht von Art. 8 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und dem Freizügigkeitsabkommen

(FZA) zu prüfen. Das Familienleben mit dem neuen Partner und dem erwarteten

Kind gewähre einen Anspruch auf Erteilung bzw. auf Nichtwiderruf der

Aufenthaltsbewilligung. Ferner sei ihr die Ausreise nach Äthiopien als

schwangere Frau nicht zuzumuten. Daher sei ihr subeventualiter die

Ausreisefrist bis mindestens 31. Dezember 2022 zu verlängern. Schliesslich

sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwalt B als

unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete auf eine

Vernehmlassung zur Beschwerde; eine Beschwerdeantwort des Migrationsamts ging

nicht ein.

B. Mit

Präsidialverfügung vom 19. August 2021 teilte der Abteilungspräsident der

Beschwerdeführerin mit, die neue Partnerschaft und die neue Schwangerschaft

seien nicht vom Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens erfasst. Es werde

sich erst nach der Geburt zeigen, ob der spanische Staatsbürger rechtlicher

Vater des Kinds werde, wobei gestützt auf diesen Sachverhalt gegebenenfalls ein

neues Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung anzustrengen sei. Da

die Lage in Äthiopien angespannt und die Entwicklung nicht absehbar sei, rechtfertige

es sich, über die Verlängerung der Ausreisefrist und allfällige

Vollzugshindernisse erst nach der Geburt des Kinds zu entscheiden. Unter den

gegebenen Voraussetzungen sei eine Sistierung des Verfahrens angezeigt. Den

Parteien wurde daher eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um zur

beabsichtigten Sistierung bis nach der Geburt des Kinds der Beschwerdeführerin

Stellung zu nehmen. Am 30. August 2021 erklärte sich die

Beschwerdeführerin mit der Sistierung einverstanden. Das Migrationsamt liess

sich nicht vernehmen. Mit Präsidialverfügung vom 16. September 2021 wurde

das Verfahren einstweilen bis 31. Dezember 2021 sistiert. Mit Eingabe vom

13.

Dezember 2021 teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin dem

Verwaltungsgericht mit, die Tochter der Beschwerdeführerin, E, sei 2021 zur

Welt gekommen. Aufgrund der gesetzlichen Vaterschaftsvermutung gelte der

jetzige Ehemann C als rechtlicher Vater. Die Vaterschaft von C sei am

6.

Dezember 2021 beim Bezirksgericht Dielsdorf angefochten worden. Die Beschwerdeführerin

beantragte dem Verwaltungsgericht daher, das vorliegende Verfahren bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Dielsdorf

sistiert zu halten. Der Abteilungspräsident sistierte daher das

Beschwerdeverfahren mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2021, bis die

rechtliche Vaterschaft geklärt sei.

C. Am 2. August

2022.

liessen sich die Beschwerdeführerin und C scheiden. Mit Urteil vom 8. November

2022.

stellte das Bezirksgericht Dielsdorf fest, dass C nicht der Vater von E

sei. Die Beschwerdeführerin bat in der Folge um weitere Sistierung des

Beschwerdeverfahrens, bis der spanische Kindsvater als solcher eingetragen

werde. Nach erfolgter Vaterschaftsanerkennung ersuchte die Beschwerdeführerin

das Migrationsamt (unter Beilage des spanischen Passes ihrer Tochter und einer

Kopie deren Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz) am 29. Mai 2023 um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei der Tochter.

Das Verwaltungsgericht wurde am 30. Mai 2023 ersucht, das

Beschwerdeverfahren weiterhin sistiert zu halten. Am 27. Dezember 2023

wurde der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das zwischenzeitliche Erteilen einer

Aufenthaltsbewilligung infolge umgekehrten Familiennachzugs zur hier

aufenthaltsberechtigten Tochter hat der vorliegenden Beschwerde den

Hauptverfahrensgegenstand genommen; insofern ist diese entsprechend

abzuschreiben (vgl. VGr, 26. August 2009, VB.2009.00052, E. 1; Alain

Griffel in: derselbe [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kanton Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 28 N. 25;

Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63 N. 6). Die Verfahrensabschreibung

zufolge Gegenstandslosigkeit fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit

(§ 38b Abs. 1 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Die

Kosten- und Entschädigungsfolgen beurteilen sich grundsätzlich nach Massgabe

des Verfahrensausgangs (Unterliegerprinzip, § 13 Abs. 2 in Verbindung

mit § 65a sowie § 17 Abs. 2 VRG). Bei einem gegenstandslos

gewordenen Verfahren richten sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen in

erster Linie nach den summarisch zu prüfenden Prozessaussichten nach dem Stand

der Streitsache vor der Gegenstandslosigkeit und ansonsten danach, wer das

gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder bei wem die Gründe

eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben

(VGr, 8. Juni 2022, VB.2021.00692, E. 2.1 mit Hinweisen [nicht auf

www.vgr.zh.ch veröffentlicht]; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 74 ff.

und § 17 N. 31 sowie Donatsch, § 63 N. 7). In die

vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist aus

prozessökonomischen Gründen nur einzugreifen, wenn sich der Entscheid unschwer

als falsch bzw. ohne Weiteres als unzutreffend herausstellt (RB 2003 Nr. 4,

E. 3; RB 2006 Nr. 15, E. 3.1; Plüss, § 13 N. 74 ff.).

2.2

Es folgt

eine summarische Prüfung der Prozessaussichten der am 19. April 2021

eingereichten Beschwerde:

2.3

Streitgegenstand

bildete der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, die der

Beschwerdeführerin gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen

der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR 0.142.112.681) als Ehefrau des deutschen

Staatsbürgers C erteilt worden war. Vor Verwaltungsgericht machte die

Beschwerdeführerin erstmals geltend, es sei ihr gestützt auf ihre Beziehung zum

spanischen Staatsangehörigen D und ihrem gemeinsamen (damals noch ungeborenen)

Kind eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen. Streitgegenstand kann

aber nur sein, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war

beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf

Begehren, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch hätte entscheiden

sollen, ist nicht einzutreten (vgl. VGr, 1. April 2020, VB.2020.00031,

E. 2.1; VGr, 1. April 2015, VB.2015.00102, E. 2.1). Dies ist im

Bereich des Ausländerrechts der Fall, wenn sich der Anwesenheitsanspruch auf

einen neuen Sachverhalt bezieht, welcher von den Vorinstanzen noch gar nicht

beurteilt wurde (vgl. Donatsch, § 20a N. 10 und 17). Vorliegend

bestand kein hinreichend enger Sachzusammenhang zum Gegenstand des

vorinstanzlichen Verfahrens und mussten allfällige Aufenthaltsansprüche

aufgrund der neuen Beziehung auch nicht Gegenstand des Verfahrens bilden (vgl.

VGr, 1. April 2020, VB.2020.00031, E. 2.2 f.; VGr, 14. August

2018, VB.2018.00231, E. 2.1 [nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]).

Insoweit wäre auf die Beschwerde nicht einzutreten gewesen. Gleiches gilt für

die erstmals vor Verwaltungsgericht beantragte Härtefallbewilligung aufgrund

des Zusammenlebens mit dem neuen Partner und dem erwarteten Kind.

2.4

Im

Zusammenhang mit der Ehe mit C machte die Beschwerdeführerin geltend, dass die

Voraussetzungen für einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nicht

erfüllt gewesen seien: Die Vorinstanzen hätten bei der Auslegung des FZA die

hierzu ergangene einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

(EuGH), insbesondere die Urteile Diatta und Iida nicht

berücksichtigt. Danach werde das Anwesenheitsrecht des nachgezogenen Partners

nicht tangiert, solange die Partner bloss voneinander getrennt lebten, nicht

aber geschieden seien. Ferner bleibe die Aufenthaltsberechtigung selbst dann

bestehen, wenn die Ehegatten die Absicht hätten, sich später scheiden zu

lassen.

Wohl wurde in der Lehre teils ausgeführt, gestützt auf die

neuere Rechtsprechung des EuGH (EuGH, 8. November 2012, Iida gegen

Stadt Ulm, Rs. C-40/11) dürfte der Einwand, das Festhalten an einer

nur noch formell bestehenden Ehe sei rechtsmissbräuchlich, in Zukunft nicht

mehr zulässig sein (Astrid Epiney/Robert Mosters, Die Rechtsprechung des EuGH

zur Personenfreizügigkeit und ihre Implikationen für das Freizügigkeitsabkommen

Schweiz-EU, in: dieselbe/Stefan Diezig [Hrsg.], Schweizerisches Jahrbuch für

Europarecht / Annuaire suisse de Droit européen 2012/2013, Zürich/Bern 2013, S. 49 ff.,

S. 56). Die Vorinstanz wies indessen zu Recht auf einen Entscheid des

Bundesgerichts vom 11. Dezember 2014 (2C_993/2014, E. 2.2) hin, in

welchem dieses zum Schluss gelangte, der Beschwerdeführer habe – wie hier –

nicht dargelegt, inwiefern die Voraussetzungen für eine Praxisänderung im

Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts (Übernahme der

Praxis des EuGH im Urteil Diatta unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs)

erfüllt seien. Vorliegend hätte sich die Berufung auf die im

Beschwerdezeitpunkt seit fast einem Jahr getrennte Ehe mit C ohne Weiteres als

rechtsmissbräuchlich im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwiesen.

Die Beschwerdeführerin hätte demzufolge aus dem Freizügigkeitsabkommen keinen

Anwesenheitsanspruch mehr ableiten können (Art. 23 Abs. 1 der Verordnung

über den freien Personenverkehr vom 22. Mai 2002 [VFP] in Verbindung mit

Art. 62 Abs. 1 lit. d des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 [AIG]). Schliesslich wäre der Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin auch verhältnismässig gewesen

(vgl. Art. 96 Abs. 1 AIG). Die damals 27-jährige Beschwerdeführerin

ist in Äthiopien geboren und aufgewachsen und lebte im Beschwerdezeitpunkt erst

seit zweieinhalb Jahren in der Schweiz, womit eine kurze Aufenthaltsdauer

vorlag. Da sie vor ihrer Einreise in die Schweiz an einer Universität in

Äthiopien studierte, wäre sie mit den Verhältnissen im Heimatland noch bestens

vertraut gewesen. In der Schweiz hatte sich die Beschwerdeführerin tadellos

verhalten (keine strafrechtlichen Vorkommnisse, keine Betreibungsregistereinträge,

kein Sozialhilfebezug) und konnte sich beruflich integrieren: Seit 2019

arbeitete sie beim Restaurant F; seit 1. April 2020 in einem

80%-Pensum. Gemäss aktueller Bewilligungskopie ist sie heute im Haupterwerb als

… für die G AG tätig. Damit entsprach die Integration den üblichen

Erwartungen (vgl. etwa BGr, 2. August 2023, 2C_318/2023, E. 4.2). In

der Schweiz lebten keine Verwandten der Beschwerdeführerin. Zu berücksichtigen

wäre allerdings gewesen, dass der Partner der Beschwerdeführerin und damals

zukünftiger Vater ihres Kinds in der Schweiz lebte. Dies hätte die Wegweisung

indessen nicht als unverhältnismässig erscheinen lassen. Der bevorstehenden

Geburt des Kinds wäre im Rahmen der Ansetzung der Ausreisefrist Rechnung zu

tragen gewesen (VGr, 14. August 2018, VB.2018.000231, E. 6.3 [nicht

auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]). Trotz aktuell angespannter Lage in

Äthiopien wäre nach Ansicht des Staatssekretariats für Migration (SEM) und des

Bundesverwaltungsgerichts (BVGr) nicht von einer landesweiten Situation

allgemeiner Gewalt im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AIG auszugehen gewesen,

aufgrund derer auf eine konkrete Gefährdung in Bezug auf alle Staatsangehörigen

des Lands hätte geschlossen werden müssen (vgl. BVGr, 21. Juli 2020,

D-1842/2020, E. 8.3, BVGr, 6. Mai 2019, D-6630/2018, E. 12.2).

Demzufolge wäre die Beschwerde im Hauptpunkt (Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA) abzuweisen gewesen. Die eventualiter beantragte

Rückweisung an die Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltsabklärung hätte

unterbleiben können, ebenso die Anhörung des neuen Lebenspartners der

Beschwerdeführerin als Zeuge.

2.5

Gutzuheissen

gewesen wäre aber der Subeventualantrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung

der Ausreisefrist bis nach Geburt des Kinds. Gemäss Art. 64d Abs. 1

AIG ist mit der Wegweisungsverfügung eine angemessene Ausreisefrist zwischen

sieben und dreissig Tagen anzusetzen. Eine längere Ausreisefrist ist anzusetzen

oder die Ausreisefrist wird verlängert, wenn besondere Umstände wie die

familiäre Situation, gesundheitliche Probleme oder eine lange Aufenthaltsdauer

dies erfordern.

Nach dem Gesagten hätte die Beschwerdeführerin lediglich in

einem untergeordneten Nebenpunkt obsiegt, weshalb sie – nach einer summarischen

Prüfung der Prozessaussichten – im Beschwerdeverfahren unterlegen hätte. Die

reduzierten Kosten des Beschwerdeverfahrens sind daher der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

2.6

Zu prüfen

bleibt das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege und -vertretung für das Beschwerdeverfahren. Nach dem Gesagten

sind die in der Beschwerde vom 19. April 2021 gestellten Begehren als

offensichtlich aussichtslos zu qualifizieren, weshalb das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist. Ob die Beschwerdeführerin mittellos

im Sinn von § 16 Abs. 1 VRG ist, kann daher offengelassen werden.

3.

Verfügungen des Verwaltungsgerichts in ausländerrechtlichen

Angelegenheiten können grundsätzlich mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird, ansonsten die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offensteht. Anders als

bei einer Verfahrensabschreibung zufolge Beschwerderückzugs erwächst bei einer

Verfahrensabschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit nicht bloss der

angefochtene Entscheid (oder die diesem zugrunde liegenden Anordnungen) mit der

Zustellung des Abschreibungsentscheids in Rechtskraft, sondern das gesamte

Verfahren (inklusive des Verwaltungsverfahrens) wird hinfällig (vgl. Donatsch,

§ 63 N. 4 und Griffel, § 28 N. 24). Anders als bei einem

Beschwerderückzug ist ein Abschreibungsentscheid wegen Gegenstandslosigkeit

deshalb als negative Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg und nicht

etwa mit Revision anfechtbar (VGr, 6. September 2023, VB.2023.00367, E. 5;

vgl. auch VGr, 26. Oktober 2023, VB.2023.00060, E. 4 [beide nicht auf

www.vgr.zh.ch veröffentlicht]; Markus Müller in: Christoph Auer/Markus

Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das

Verwaltungsverfahren [VwVG], Art. 5 VwVG N. 106). Der Rechtsweg in

Nebenpunkten wie den Kosten- und Entschädigungsfolgen folgt grundsätzlich dem

in der Hauptsache massgeblichen Rechtsweg (VGr, 6. September 2023,

VB.2023.00367, E. 5; BGE 134 I 159 E. 1.1; Plüss, § 17

N. 91).

Demgemäss verfügt der

Einzelrichter:

1.

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.

2.

Das

Verfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 570.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen diese

Verfügung kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).