Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00266

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2021.00266

Urteil

der 2. Kammer

vom 26. April 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Ersatzrichterin Beryl Niedermann, Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

beide vertreten

durch RA C, dieser substituiert durch Dr. iur. D,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

B, ein 1985 geborener eritreischer Staatsangehöriger,

reiste am 13. Juni 2017 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Mit

Verfügung vom 31. Januar 2020 anerkannte ihn das Staatssekretariat für

Migration (SEM) als Flüchtling und gewährte ihm Asyl. In der Folge erhielt er

am 7. Februar 2020 eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich.

Am 11. Juni 2019 heiratete B die eritreische

Staatsangehörige A, geboren 1988, welche derzeit in Deutschland über eine

gültige Aufenthaltserlaubnis als Flüchtling verfügt. Am 29. Juli 2020

stellte B ein Gesuch um Nachzug seiner Ehefrau. Am 19. Februar 2021 wurde

das gemeinsame Kind E geboren.

Am 29. Juli 2020 stellte A ein Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann im Rahmen des

Familiennachzugs, welches mit Verfügung des Migrationsamts vom 29. Oktober

2020 abgewiesen wurde.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 4. März 2021 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 20. April

2021.

liessen A und B dem Verwaltungsgericht beantragen, der Entscheid der

Sicherheitsdirektion sei aufzuheben und es sei der Beschwerdegegner anzuweisen,

der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und zwecks

Verbleib beim Ehemann eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Überdies liessen

sie beantragen, es sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege für das

Beschwerdeverfahren zu gewähren und es sei ihnen in der Person von RA C ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Überdies sei ihnen auch für das Rekursverfahren

die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Schliesslich beantragten sie die

Zusprechung einer Parteientschädigung.

Das Migrationsamt liess sich zur Beschwerde nicht

vernehmen. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete mit

Schreiben vom 28. April 2021 auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer ist ein anerkannter Flüchtling aus Eritrea (Art. 3

Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]). Damit hat er nach

Art. 60 AsylG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung in dem Kanton, in

dem er sich rechtmässig aufhält sowie nach fünfjähriger rechtmässiger

Anwesenheit bei Vorliegen der Voraussetzungen auf die Niederlassungsbewilligung

(Art. 60 AsylG i.V.m. Art. 34 des des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2005.

[AIG]). Er verfügt somit

über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches ihm erlaubt, sich auf den

konventions- bzw. verfassungsrechtlich garantierten Schutz seines

Familienlebens zu berufen (Art. 8 der Konvention zum Schutz der

Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 [EMRK] und Art. 13

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

[BV]; BGE 139 I 330, E. 1.2; BGr, 18. April 2018, 2C_502/2017, E. 1.2).

Ist die Familie eines asylberechtigten

Flüchtlings wie vorliegend nicht durch die Flucht getrennt, sondern die Ehe

erst danach eingegangen worden, haben die Ausländerbehörden die

Familienvereinigung und allfällige diesbezüglich bestehende Rechtsansprüche

ausländerrechtlicher Natur darüber hinaus in Anwendung von Art. 42ff. AIG

bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 BV zu prüfen (BGE 139 I 330 E. 1.4.1).

2.2

Nach Art. 44 Abs. 1 AIG kann

ausländischen Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligungen eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a),

eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b), sie nicht auf

Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sie sich in der am Wohnort

gesprochenen Landessprache verständigen können (lit. d) und die

nachzuziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem

Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters- Hinterlassenen- und

Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006 (ELG) bezieht oder wegen des

Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e). Zudem muss der Ehegattennachzug

innert fünf Jahren (nach dem Eheschluss oder der Erteilung der Aufenthalts-

oder Niederlassungsbewilligung an den originär anwesenheitsberechtigten

Ehegatten) geltend gemacht werden (vgl. Art. 47 Abs. 1 und 3 AIG in

Verbindung mit Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Darüber hinaus darf der

Nachzug nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen und kein Widerrufsgrund nach Art. 62

AIG vorliegen (BGE 137 I 284 E. 2.7).

2.3

Das

Zulassungskriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel und

damit der Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen als

Voraussetzung des Familiennachzugs ist nach bundesgerichtlicher Auffassung

konventions- und verfassungsrechtlich anerkannt, jedoch sind beim

nachträglichen Familiennachzug von Flüchtlingen mit Asylstatus die

statusspezifischen Umstände mitzuberücksichtigen. Bei einem anerkannten

Flüchtling mit Asyl überwiegen regelmässig die privaten Interessen am

Familiennachzug, wenn eine Ausreise unzumutbar erscheint und keine

fremdenpolizeilichen Entfernungs- oder Fernhaltegründe besehen (BGE 139 I 330 E. 3.2,

mit weiteren Hinweisen).

Die

Nachzugsvoraussetzungen von Art. 44 AIG werden praxisgemäss als wichtige

Gründe für einen Eingriff in das Recht auf Familienleben akzeptiert, weshalb

der Familiennachzug auch

bei einem gefestigten Aufenthaltsrecht und im Lichte der konventionsrechtlichen

Vorgaben unter dem Vorbehalt der Erfüllung der Nachzugsvoraussetzungen des

innerstaatlichen Rechts steht (VGr, 1. Dezember 2021, VB.2021.00460, E. 3.1.2,

mit weiteren Hinweisen).

2.4

Massgebend für die Voraussetzung der

Sozialhilfeunabhängigkeit ist nicht das betreibungsrechtliche Existenzminimum,

sondern das soziale Existenzminimum, welches grundsätzlich sichergestellt ist,

wenn die Eigenmittel ein Niveau erreichen, aufgrund dessen nach den Richtlinien

für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) kein

Sozialhilfeanspruch resultiert (VGr, 12. März 2020, VB.2020.00040, E. 6.2).

Dabei ist eine konkrete Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit vorausgesetzt,

blosse finanzielle Bedenken genügen nicht und es kann nicht auf Hypothesen und

pauschalierte Gründe abgestellt werden (BGer, 16. August 2018,

2C_184/2018, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Es ist die wahrscheinliche

finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen. Das Einkommen des

Angehörigen, der an die Lebenskosten der Familie beitragen soll, ist daran zu

messen, ob und in welchem Umfang es tatsächlich realisierbar ist. In diesem

Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen konkret

belegt und mit gewisser Wahrscheinlichkeit sowie auf mehr als nur kurze Frist

erhärtet sein, um Berücksichtigung zu finden (BGr, 30. Mai 2011,

2C_685/2010, E. 2.3.1; VGr, 12. März 2020, VB.2020.00040, E. 6.2;

VGr, 11. Juli 2018, VB.2018.00254, E. 2.3; 15. Juli 2015,

VB.2015.00207, E. 3.3).

3.

3.1

Die Beschwerdeführenden haben innerhalb der

Fünfjahresfrist von Art. 47 AIG i.V.m. Art. 73 VZAE um den Nachzug

der Beschwerdeführerin ersucht. Die Vorinstanz verweigerte den Nachzug gestützt

auf Art. 44 lit. c AIG aufgrund der finanziellen Verhältnisse des

Beschwerdeführers und der daraus resultierenden erheblichen Gefahr der

Sozialhilfeabhängigkeit der Familie. Sie ging dabei von einem monatlichen

Bedarf für die Bestreitung der Lebenshaltungskosten für die dreiköpfige Familie

von Fr. 4'060.- aus, bei einem voraussichtlichen Nettolohn des

Beschwerdeführers zwischen Fr. 3'200.- und Fr. 3'500.- Daraus

resultiere eine massgebliche Unterdeckung, weshalb die fiskalischen

öffentlichen Interessen die privaten Interessen an einer Bewilligung des

Familiennachzugs (noch) überwögen.

3.2

Der monatliche Lebensbedarf des

Beschwerdeführenden gemäss den aktuellen SKOS-Richtlinien (www.skos.ch) setzt

sich zusammen aus dem Grundbedarf für den Lebensunterhalt von drei Personen von

Fr. 1'854.- und den Wohnkosten von Fr. 1'086.-. Hinzu kommen Kosten

für die Krankenversicherung von insgesamt Fr. 939.10 sowie die Kosten für

auswärtige Verpflegung, welche gemäss SKOS-Richtlinien Fr. 8.- pro Tag

betragen. Schliesslich ist die Jahresprämie für die Hausrat- und

Haftpflichtversicherung von Fr. 84.- pro Jahr miteinzubeziehen. Damit ist

die Berechnung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wonach für den

Beschwerdeführer und seine Familie von einem monatlichen Bedarf von Fr. 4'060.-

auszugehen ist. Die Vorinstanz hat dabei auf die Anrechnung einer

Integrationszulage verzichtet, da davon auszugehen sei, dass die Ehegatten

nicht mehr gänzlich kulturfremd seien und hat in ihren Erwägungen

berücksichtigt, dass der Betrag durch Ansprüche auf individuelle

Prämienverbilligung reduziert werden könnte.

3.3

Der Beschwerdeführer erzielte im Januar und

Februar 2021 im Stundenlohn ein Einkommen von je Fr. 4'872.85, im März

2021.

ein solches von Fr. 1'798.60. Im Juni 2021 verdiente der

Beschwerdeführer Fr. 3'410.90, im Juli 2021 Fr. 3'777.45 und im

August 2021 Fr. 3'689.70.-. Auf Mitte August 2021 schloss der

Beschwerdeführer einen zusätzlichen Arbeitsvertrag für eine Tätigkeit als

Essenskurier ab, auf der Basis von 10 Stunden pro Woche, bei einem Stundenlohn

von Fr. 22.-. Damit verdiente er im August 2021 erstmals zusätzlich Fr. 493.15,

d. h. insgesamt Fr. 4'182.85.

Im September 2021 verdiente der Beschwerdeführer bei seinem Hauptarbeitgeber Fr. 3'837.05,

im Oktober 2021 Fr. 4'012.20, zusätzlich erzielte er mit seinem

Nebenerwerb als Essenskurier im September 2021 Fr. 916.45 und im Oktober

2021.

Fr. 870.19, d.h. insgesamt Fr. 4'753.50 bzw. Fr. 4'882.40.

Im November 2021 verdiente der Beschwerdeführer Fr. 3'644.40.

Ab 1. Dezember 2021 erhielt der Beschwerdeführer

einen Anstellungsvertrag in der Logistik der Post CH AG für ein 80%-Pensum bei

einem Jahressalär von Fr. 42'640.-. Dies ergibt nunmehr ein festes

Monatseinkommen von Fr. 3'458.80. Zusätzlich ist er gemäss

Änderungsvereinbarung vom 13. Januar 2022 bezüglich seiner Nebentätigkeit

als Essenskurier nunmehr mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 20

Stunden pro Woche beschäftigt, bei gleichbleibendem Stundenlohn von Fr. 22.-.

Hiermit erzielte er im Januar 2022 ein zusätzliches Einkommen von Fr. 1'116.-.

Hinzu kämen, wie die Beschwerdeführenden zu Recht geltend machen, nach der

Einreise der Beschwerdeführerin und des gemeinsamen Kindes noch die

Kinderzulagen.

3.4

Somit hat das Einkommen des Beschwerdeführers

bereits seit Januar 2021 regelmässig den Grundbedarf der Familie überstiegen.

Mit dem nunmehr festen Monatssalär und dem regelmässigen Zusatzeinkommen ist

derzeit von einem den Bedarf klar übersteigenden festen Einkommen auszugehen.

Dabei ist zwar zu berücksichtigen, dass die Nebentätigkeit des

Beschwerdeführers als Essenskurier mit 20 Stunden pro Woche neben einem

80%-Pensum zu einer sehr hohen Arbeitsbelastung führt, sodass Zweifel bestehen,

ob dieses hohe Pensum dauerhaft durchführbar ist. Allerdings würde auch ein wesentlich

tieferes als das derzeit mit der Nebentätigkeit erzieltes Einkommen ausreichen,

um den Bedarf zu decken. Zudem hat der Beschwerdeführer dargetan, dass er

willens und in der Lage ist, über längere Zeit einem Erwerb nachzugehen,

welcher die Lebenshaltungskosten seiner Familie deckt.

3.5

Schliesslich ist in Betracht zu ziehen, dass

auch der Beschwerdeführerin längerfristig eine günstige Prognose hinsichtlich

eines eigenen Erwerbs gestellt werden kann. Sie ist erst 34 Jahre alt und damit

in einem Alter, in welchem eine weitere berufliche Entwicklung zu erwarten ist.

Sie lebt seit dem Jahr 2017 in Deutschland und hat dort Sprach- und

Integrationskurse sowie ein Bewerbungstraining besucht. Es kann somit davon

ausgegangen werden, dass es ihr mindestens möglich ist, mit einer

Teilzeiterwerbstätigkeit so viel zum Familieneinkommen beizutragen, dass der

Bedarf zusammen mit der Festanstellung des Beschwerdeführers gedeckt wäre,

sollte sich dies als notwendig erweisen (vgl. VGr, 11. November 2021,

VB.2021.00314, E. 3.2, mit weiteren Hinweisen).

3.6

Der Beschwerdeführer lebt in einer Drei-Zimmer-Wohnung,

in welcher er mit der Beschwerdeführerin und dem gemeinsamen Kind

zusammenzuleben plant. Damit sind auch die Voraussetzungen gemäss Art. 44 lit. a

und b AIG erfüllt. Schliesslich ist nach einem Aufenthalt der

Beschwerdeführerin in Deutschland von ca. vier Jahren davon auszugehen, dass

sie sich in deutscher Sprache verständigen kann, womit auch die Voraussetzung

von Art. 44 lit. d AIG erfüllt ist.

4.

Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdegegner anzuweisen,

der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

5.

5.1

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und

des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Damit erweist sich das Gesuch der Beschwerdeführenden um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos und ist

abzuschreiben.

Sodann steht den Beschwerdeführenden für das

Rekursverfahren eine Umtriebsentschädigung sowie für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2

Die Beschwerdeführenden beantragen für das

Beschwerdeverfahren die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der

Person von RA C.

Gemäss § 16 Abs. 2 VRG in Verbindung mit Abs. 1 VRG haben Private, welchen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte selbst

zu wahren. Von der Mittellosigkeit der Beschwerdeführenden kann derzeit noch

ausgegangen werden.

Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 wird der unentgeltlichen

Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des

Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der

Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen

separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung

(des Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 in der

Regel Fr. 220.- pro Stunde.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden macht für das

Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von "12:30" Stunden sowie

Auslagen im Betrag von Fr. 83.40, total Fr. 3'083.75 (inkl.

Mehrwertsteuer), geltend. Dieser Aufwand erscheint der Sache angemessen, wobei

die zugesprochene Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- an diesen

Dispositiv

Betrag anzurechnen ist. RA C ist demnach für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren mit Fr. 1'583.75 (Fr. 3'083.75 [inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer]

./. Fr. 1'500.-) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Abschliessend gilt es den Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine

Partei, der unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung leisten

muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn

Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren wird

gutgeheissen und RA C als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das

Beschwerdeverfahren bestellt.

3. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 29. Oktober

2020 sowie Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom 4. März 2021

werden aufgehoben. Das Migrationsamt wird angewiesen, der Beschwerdeführerin

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

4. In

Abänderung der Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids vom 4. März

2021 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

5. In

Abänderung der Dispositiv-Ziff. IV des Rekursentscheids vom 4. März

2021 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das

Rekursverfahren eine Umtriebsentschädigung von je Fr. 250.-, insgesamt Fr. 500.-,

zu bezahlen.

6. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

7. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

8. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 750.-, insgesamt Fr. 1'500.-

(inkl. Mehrwertsteuer), zu bezahlen.

9. RA C wird für das Beschwerdeverfahren im

Mehrbetrag von Fr. 1'583.75 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse

entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

10. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

11. Mitteilung an …