Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00269

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00269

Urteil

der 4. Kammer

vom 16. September 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Eva Heierle.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, eine

1976 geborene Staatsangehörige Brasiliens, verweilte ab 2001 wiederholt im

Rahmen von Kurzaufenthalten in der Schweiz. Nach Heirat eines 1963 geborenen

Schweizers im Juni 2004 erteilte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich eine

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Mit Urteil des Bezirksgerichts

Zürich vom 3. Juli 2007 wurde die Ehe geschieden.

Am 4. Juli 2008 ging A eine zweite Ehe mit einem 1973

geborenen Schweizer ein. Aus der Beziehung gingen die Kinder D (geboren 2006)

und B (geboren 2012) hervor. Die Ehegatten lebten wiederholt getrennt. Das

Migrationsamt bewilligte den weiteren Aufenthalt von A im Kanton Zürich

gestützt auf die Bestimmungen zum Ehegattennachzug bzw. nachehelichen

Aufenthalt zuletzt bis 4. Juli 2016. Wegen Sozialhilfebezugs ermahnte es

sie mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 und 27. Januar 2015. Ende

August 2016 zog A mit ihren Kindern in den Kanton Aargau zum bereits dort

ansässigen Ehemann; die zuständigen Behörden bewilligten ihren dortigen

Aufenthalt bis 31. Juli 2017.

Nach definitiver Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft zog A

Mitte September 2018 mit ihrer Tochter zurück in den Kanton Zürich, während ihr

Sohn und ihr Ehegatte im Kanton Aargau verblieben. Am 21. Dezember 2018

ersuchte sie das Migrationsamt des Kantons Zürich um (Wieder-)Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Mit Verfügung vom 31. März

2020 verweigerte das Migrationsamt die (Wieder-)Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung und setzte A eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis am

30. Juni 2020. Die Verfügung wurde nach Ablauf der Abholfrist mit dem

Vermerk "nicht abgeholt" an das Migrationsamt retourniert. Am

23. Juni 2020 teilte A dem Migrationsamt mit, sie habe weder die Verfügung

vom 31. März 2020 noch eine Abholungseinladung erhalten; gleichentags

wurde ihr unter anderem eine Kopie der Verfügung sowie des retournierten

Couverts ausgehändigt.

B. Rechtsanwalt

C zeigte dem Migrationsamt am 30. Juni 2020 das Vertretungsverhältnis an

und gab bekannt, er werde nach Einsicht in die Akten ein Wiedererwägungsgesuch

stellen; am 31. August 2020 ersuchte er um wiedererwägungsweise Aufhebung

der Verfügung vom 31. März 2020 und Wiedererteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an A. Mit Verfügung vom 3. September 2020 trat das

Migrationsamt auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein.

Erwägungen

II.

Am 11. September 2020 rekurrierten A und B an die

Sicherheitsdirektion und beantragten im Wesentlichen, unter Entschädigungsfolge

sowie in Aufhebung der Verfügung vom 3. September 2020 sei das

Migrationsamt anzuweisen, das Wiedererwägungsersuchen materiell zu behandeln.

Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs sowie das Armenrechtsgesuch mit

Entscheid vom 16. März 2021 ab und verweigerte die Zusprechung einer

Parteientschädigung.

III.

A und B führten am 19. April 2021 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragten im Wesentlichen, unter Entschädigungsfolge

und in Aufhebung des Rekursentscheids sei das Migrationsamt anzuweisen, erneut

materiell über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A zu entscheiden;

in prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Gewährung unentgeltlicher

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der

Person ihres Rechtsvertreters. Sodann seien A während des Beschwerdeverfahrens

die Anwesenheit sowie die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu gestatten. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 26. April 2021 auf Vernehmlassung. A

und B reichten am 21. Mai 2021 eine weitere Unterlage ein. Vom

Migrationsamt ging keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das Aufenthaltsrecht nach

§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Dem Gesuch um einstweiligen Rechtsschutz wurde bereits

insofern entsprochen, als der Beschwerdegegner mit Präsidialverfügung vom

22.

April 2021 angewiesen wurde, bis auf Weiteres auf eine Wegweisungsvollstreckung

zu verzichten. Im Übrigen wird das Gesuch mit dem heutigen Endentscheid

gegenstandslos.

3.

3.1

Eine

ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch

bei der ersten Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch.

Wird das Gesuch bewilligt, so lebt damit nicht eine frühere Bewilligung wieder

auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, für deren Erteilung die

im betreffenden Zeitpunkt geltenden Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es

wird daher auch als Gesuch um Wiedererwägung im weiteren Sinn bzw. um

"Quasi‑Anpassung" bezeichnet, weil beantragt wird, auf eine

negative, in die Zukunft wirkende Verfügung zurückzukommen, und die Regeln über

die Anpassung formell rechtskräftiger Dauerverfügungen oder anderer in die

Zukunft wirkender Verfügungen zur Anwendung gelangen. Unabhängig von der

Bezeichnung dürfen neue Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide

immer wieder infrage zu stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur

verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder

die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben.

Ob eine massgebliche Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist dabei – vor der

ersten Instanz – eine Eintretensfrage. Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung.

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im

rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart

verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise

in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 3. März 2021, VB.2020.00768,

E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGr, 8. Mai 2020, 2C_13/2020,

E. 5.2.1, und 18. September 2019, 2C_393/2019, E. 3 [jeweils mit

Hinweisen]).

Vermag die ausländische Person

erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft zu machen, die ihr im früheren

Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie

rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand, kann

sie zudem gemäss §§ 86a ff. VRG bei derjenigen Instanz, welche die

Sache zuletzt materiell beurteilt hat, eine Revision des rechtskräftigen

Entscheids über ihr früheres Anwesenheitsrecht verlangen (vgl. § 86a Abs. 1 lit. b VRG; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 86b

N. 8 ff.). Die Gutheissung dieses Gesuchs führte dazu, dass ihre

frühere Bewilligung wieder auflebte (vgl. BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017,

E. 2.1 ff.; zum Ganzen auch VGr, 24. September 2020,

VB.2020.00332, E. 4.2).

3.2

Der

Beschwerdegegner begründete die Abweisung des Gesuchs um (erneute) Bewilligung

des Aufenthalts der Beschwerdeführerin 1 im Kanton Zürich im Wesentlichen

wie folgt: Die der Beschwerdeführerin 1 von den Migrationsbehörden des

Kantons Aargau erteilte Aufenthaltsbewilligung sei mit Ablauf der

Gültigkeitsdauer am 31. Juli 2017 erloschen. Erst 15 Monate später

habe die Beschwerdeführerin 1 um eine Aufenthaltsbewilligung für den

Kanton Zürich ersucht. Die Bewilligung eines Kantonswechsels komme unter diesen

Umständen bzw. aufgrund der fehlenden Aufenthaltsbewilligung im

"Vorkanton" nicht in Betracht.

Die Beschwerdeführerin 1 müsse mit ihrer Familie seit

2007.

– mit Unterbrüchen – von der Sozialhilfe unterstützt werden. Die zwischen

Oktober 2018 und Januar 2020 ausgerichteten Unterstützungsbeträge beliefen sich

auf Fr. 69'381.60. Insgesamt seien bisher Fürsorgeleistungen im Umfang von

Fr. 249'602.55 ausgerichtet worden. Die Beschwerdeführerin 1 erfülle

daher den Widerrufsgrund des Art. 62 Abs. 1 lit. e des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG,

SR 142.20). Sie habe im Rahmen einer polizeilichen Befragung vom

19.

Dezember 2019 ausgeführt, lediglich in den Jahren 2010 und 2013/2014

gearbeitet zu haben; im Januar 2020 nehme sie eine Tätigkeit auf dem zweiten

Arbeitsmarkt auf. Anlässlich der Befragung vom 19. Dezember 2019 habe sie

angegeben, sich um Arbeit zu bemühen, dies aber in der Folge ebenso wenig

belegt wie den Stellenantritt im zweiten Arbeitsmarkt. Während ihres 17-jährigen

Aufenthalts in der Schweiz sei sie nur sporadisch einer Erwerbstätigkeit

nachgegangen. Aufgrund der fehlenden Berufserfahrung in der Schweiz und dem

nicht erkennbaren bzw. lediglich behaupteten Willen zur Aufnahme einer

Erwerbstätigkeit sei eine Ablösung von der Sozialhilfe nicht absehbar. Der

Sozialhilfebezug sei vielmehr als dauerhaft zu qualifizieren.

Auch unter Berücksichtigung der Betreuungsaufgaben der

immer wieder alleinerziehenden Beschwerdeführerin 1 wäre Letzterer in den

Jahren 2009 bis 2012 sowie ab Sommer 2015 die Aufnahme einer

Teilzeiterwerbstätigkeit zumutbar gewesen. Dass sie sich seit der definitiven

Trennung von ihrem Ehegatten im Jahr 2018 um eine Teilzeiterwerbstätigkeit im

ersten Arbeitsmarkt bemüht habe, sei weder belegt noch substanziiert dargetan.

Die Sozialhilfeabhängigkeit sei der Beschwerdeführerin 1 vorwerfbar. Ihr

selbst sei unter Berücksichtigung der konkreten Umstände – namentlich der

fehlenden beruflichen sowie mangelnden sozialen Integration und der in

Brasilien verfügbaren familiären Bande – trotz der langen Anwesenheit in der

Schweiz eine Rückkehr ins Heimatland zumutbar. Mit Bezug auf die

Beschwerdeführerin 2 sei anzunehmen, dass diese des Portugiesischen

mächtig und mit den kulturellen Gepflogenheiten des mütterlichen Heimatlands

vertraut sei, weshalb ihr eine allfällige Ausreise dorthin zusammen mit der

Beschwerdeführerin 1 zumutbar sei. Mangels gegenteiliger Hinweise sei auch

ein Verbleib in der Schweiz bei Vater und Bruder möglich. Die Beziehung zu

ihrem Sohn könne die Beschwerdeführerin 1 in zumutbarer Weise auch von

Brasilien her aufrechterhalten. Insgesamt erweise sich die Beendigung ihres

Aufenthalts als verhältnismässig.

3.3

Die

wirksame Eröffnung bzw. Rechtskraft der Verfügung vom 31. März 2020 wurde

und wird von den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen nicht infrage

gestellt; wiewohl sie geltend mach(t)en, keine Abholungseinladung erhalten zu

haben, haben sie zu keinem Zeitpunkt eine Wiederherstellung der Rekursfrist

verlangt, sondern bewusst und einzig um Wiedererwägung der Verfügung vom

31.

März 2020 ersucht.

3.4

Ihr

Wiedererwägungsgesuch begründeten sie damit, dass die Beschwerdeführerin 1

eine Arbeitsstelle bzw. Arbeitszusicherung für eine Vollzeitanstellung als

Serviceangestellte im Restaurant E von F erhalten habe. Im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren reichten sie eine E-Mail des

Geschäftsführers von F vom 17. Mai 2021 zu den Akten, worin dieser

bestätigt, die Beschwerdeführerin 1 könne ab 1. Juli 2021 in einem

100.

%-Pensum als Serviceangestellte zu arbeiten beginnen, sofern eine

gültige Aufenthaltsbewilligung vorliege.

3.5

Es ist der

Vorinstanz darin beizupflichten, dass in dieser Arbeitszusicherung – unabhängig

vom ihr zuzumessenden Beweiswert – keine massgebliche Änderung der

tatsächlichen Umstände zu erblicken ist, welche den Beschwerdegegner dazu

verpflichtete, auf seine Verfügung vom 31. März 2020 zurückzukommen: Die

Beschwerdeführerin 1 war in der Schweiz kaum bzw. in den letzten Jahren

gar nicht auf dem ersten Arbeitsmarkt erwerbstätig und verfügt über

entsprechend wenig Berufserfahrung. Die von ihr absolvierten beruflichen

Integrationsmassnahmen liegen ebenfalls lange zurück. Dass sie sich nach der

letzten Trennung von ihrem Ehemann um eine (Teilzeit-)Erwerbstätigkeit bemüht

hätte, ist ebenso wenig dargetan wie entsprechende Bemühungen um Verbesserung

ihrer diesbezüglichen Chancen. Die erst nach der Wegweisung ergangene Arbeitszusicherung

vermag deshalb die sozialhilferechtliche (negative) Prognose nicht entscheidend

zu beeinflussen. Der zwischenzeitlich erfolgte Übertritt der

Beschwerdeführerin 2 von der ersten in die zweite Klasse der Primarstufe

stellt sodann entgegen der Beschwerde ebenfalls keine wesentliche Änderung des

Sachverhalts dar.

3.6

Die

Weigerung des Beschwerdegegners, mangels einer massgeblichen Änderung der

tatsächlichen Umstände auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerinnen

einzutreten, ist nach dem Gesagten nicht rechtsverletzend. Damit bleibt für

eine materielle Überprüfung der Verfügung vom 31. März 2020 kein Raum. Es

erübrigt sich deshalb, auf die Vorbringen der Beschwerde einzugehen, welche

sich gegen die vom Beschwerdegegner darin vorgenommene Interessenabwägung

richten.

4.

4.1

Die Beschwerdeführerinnen

ersuchten im Rekursverfahren um unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsverbeiständung. Die Vorinstanz wies das Armenrechtsgesuch mit der

Begründung, die Rekursbegehren seien offensichtlich aussichtslos, ab. Dies ist

entgegen der Beschwerde nicht zu beanstanden:

4.2

Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig

aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel

kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 46).

Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem

Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu

bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

4.3

Bereits

das Rekursverfahren beschränkte sich auf die Frage, ob eine wesentliche

Änderung des Sachverhalts vorliegt, welche ein Rückkommen auf die Verfügung vom

31.

März 2020 rechtfertigt bzw. gebietet. Angesichts der langjährigen

Sozialhilfeabhängigkeit sowie der marginalen Berufserfahrung und -qualifikation

der Beschwerdeführerin 1 vermag die hier interessierende

Arbeitszusicherung die Prognose bezüglich künftig weiter oder erneut drohender

Sozialhilfeabhängigkeit nicht massgeblich zu beeinflussen und konnten die

Beschwerdeführerinnen nicht ernsthaft mit einer Gutheissung ihres Rechtsmittels

rechnen. Die Verweigerung unentgeltlicher Rechtspflege für das Rekursverfahren

ist deshalb nicht rechtsverletzend.

5.

Die Beschwerde ist abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin 1 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung ist den

Beschwerdeführerinnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Ihr

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung ist aus den bereits

dargelegten Gründen (oben E. 3.5 und 4.3) wegen offensichtlicher

Aussichtslosigkeit abzuweisen.

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c

Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel

ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin 1 auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.

Mitteilung an …