Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00281

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00281

Urteil

der 4. Kammer

vom 28. Oktober 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Viviane Eggenberger.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Löschung einer Rechtseinheit im Handelsregister

mangels

Geschäftstätigkeit und Aktiven,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die im Jahr 2015 gegründete A war seit 17. Januar

2018 mit Sitz in C und der Adresse D-Strasse 01 in C als Rechtsdomizil im

Handelsregister eingetragen, wo E bis im Juli 2021 als alleiniger

Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer aufgeführt war (aktuell:

Gesellschafter, ohne Zeichnungsberechtigung).

Nach Vorgehen gemäss bzw. in Anwendung

von Art. 934 des Obligationenrechts (OR, SR 220) in Verbindung

mit Art. 152 ff. der

Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411) verfügte

das Handelsregisteramt des Kantons Zürich am 25. März 2021 gestützt auf

Art. 153 HRegV, (1) A von Amtes wegen im Handelsregister zu löschen und (2)

nach Eintritt der Rechtskraft ins Handelsregister einzutragen, dass die

Gesellschaft in Anwendung von Art. 153 HRegV von Amtes wegen gelöscht

werde, weil sie keine Geschäftstätigkeit mehr aufweise, keine verwertbaren

Aktiven mehr habe und innert angesetzter Frist kein Interesse an der

Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht worden sei.

Erwägungen

II.

Am 24. April 2021 liess A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und sinngemäss beantragen, die Löschungsverfügung

vom 25. März 2021 aufzuheben. Das Handelsregisteramt beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2021 die Abweisung der Beschwerde.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2021 wurde das

Handelsregisteramt aufgefordert darzulegen, wann die beabsichtigte Löschung von

A aus dem Handelsregister dem kantonalen Steueramt sowie der eidgenössischen

Steuerverwaltung angezeigt und deren Zustimmung hierzu eingeholt worden sei bzw.

wann diese ihre Zustimmung zur Löschung erteilt hätten.

Am 5. Juli 2021 nahm das Handelsregisteramt Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist nach

ständiger Praxis für Beschwerden gegen

Anordnungen des Beschwerdegegners zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2];

BGE 137 III 217; VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00566, E. 1.1 mit

Hinweis, den bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Art. 165

Abs. 2 HRegV betreffend [AS 2020 971 ff.] – vgl. nunmehr

Art. 942 Abs. 1 f. OR und diesbezüglich unten 2.1 Abs. 1).

1.2

Das

Bundesgericht geht angesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen der Auflösung bzw.

Löschung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung grundsätzlich von einem

Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwert aus, sofern – wie hier (die

Beschwerdeführerin macht geltend, über liquide Mittel in der Höhe von Fr. 70'000.-

zu verfügen) – keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen (BGr,

2.

Oktober 2015, 4A_215/2015, E. 1.1 mit Hinweis; vgl. allerdings BGr,

17.

September 2020, 4A_387/2020, E. 1.2 [betreffend ein

Organisationsmängelverfahren]). Die Angelegenheit ist dementsprechend in

Dreierbesetzung zu erledigen (§ 38 Abs. 1 und § 38b Abs. 1

lit. c e contrario VRG).

2.

2.1

Am

1.

Januar 2021 sind die revidierten Bestimmungen des Obligationenrechts

betreffend das Handelsregister (Art. 927 ff. OR) sowie der

Handelsregisterverordnung (Art. 152 ff. HRegV betreffend die

Eintragungen von Amtes wegen) in Kraft getreten:

Unter der Marginalie "Löschung von Amtes wegen –

[...] Bei Rechtseinheiten ohne Geschäftstätigkeit und ohne Aktiven" statuiert

nun Art. 934 OR, dass das Handelsregisteramt eine Gesellschaft, welche

keine Geschäftstätigkeit und keine verwertbaren Aktiven mehr aufweist, aus dem

Handelsregister löscht (Abs. 1). Das Handelsregisteramt fordert die

Rechtseinheit auf, ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Eintrags

mitzuteilen. Bleibt diese Aufforderung ergebnislos, so fordert es weitere

Betroffene durch dreimalige Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt

auf, ein solches Interesse mitzuteilen. Bleibt auch diese Aufforderung

ergebnislos, so wird die Rechtseinheit gelöscht (Abs. 2). Machen hingegen

weitere Betroffene ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Eintrags geltend,

so überweist das Handelsregisteramt die Angelegenheit dem Gericht zum Entscheid

(Abs. 3).

Die revidierten Art. 152 ff. HRegV enthalten die

(vereinheitlichten) Ausführungsbestimmungen zu den amtlichen Verfahren. Das

Handelsregisteramt fordert eine Rechtseinheit, welche keine Geschäftstätigkeit

mehr aufweist und über keine verwertbaren Aktiven mehr verfügt, zunächst auf,

innert einer zu setzenden Frist die Löschung anzumelden oder darzulegen, dass

eine solche nicht erforderlich ist (Art. 934 Abs. 2 Satz 1 OR in

Verbindung mit Art. 152 Abs. 1 HRegV); das Handelsregisteramt weist

dabei auf die massgebenden Vorschriften und die Rechtsfolgen der Verletzung

dieser Pflicht hin (Art. 152 Abs. 2 HRegV). Die Aufforderung wird

entweder mit eingeschriebenem Brief an das Rechtsdomizil der Rechtseinheit oder

nach den Bestimmungen über den elektronischen Geschäftsverkehr zugestellt

(Art. 152a Abs. 1 HRegV). Erfolgt innerhalb der angesetzten Frist

keine Meldung seitens des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans, veranlasst

das Handelsregisteramt eine dreimalige Publikation (Rechnungsruf) im Schweizerischen

Handelsamtsblatt (SHAB), in dem weitere Betroffene (Gesellschafter/innen oder

Gläubiger/innen der betroffenen Rechtseinheit) aufgefordert werden, innert

einer bestimmten Frist ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der

Rechtseinheit schriftlich mitzuteilen (Art. 934 Abs. 2 Satz 2 OR).

Wird auch innert Frist seit den Publikationen im SHAB kein Interesse an der

Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht – und kommt es damit nicht zur

Überweisung an das Gericht –, schreitet das Handelsregisteramt zur Löschung der

Rechtseinheit im Handelsregister (vgl. Art. 934 Abs. 2 Satz 3

OR; zum Ganzen: Rino Seiffert, Handelsregisterverfahren, REPRAX 2/2021, S. 120 ff., 123 f.

[nachfolgend: Siffert, Handelsregisterverfahren]; derselbe, Berner Kommentar,

2021, Art. 934 N. 12 ff. und 28 ff.).

2.2

Die

Löschung von Amtes wegen von Rechtseinheiten ohne Geschäftstätigkeit und ohne

Aktiven durch das Handelsregisteramt setzt sodann voraus, dass die

Steuerbehörden des Bundes und des Kantons der Löschung zugestimmt haben (vgl. Siffert,

Berner Kommentar, Art. 934 N. 29; derselbe, Handelsregisterverfahren,

S. 125). Dies sehen steuerrechtliche Bestimmungen ausdrücklich vor: Gemäss

Art. 171 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte

Bundessteuer (DBG, SR 642.11) darf eine juristische Person im

Handelsregister erst dann gelöscht werden, wenn die kantonale Verwaltung für

die direkte Bundessteuer dem Handelsregisteramt angezeigt hat, dass die

geschuldete Steuer bezahlt oder sichergestellt ist; Art. 11 Abs. 1

der Verrechnungssteuerverordnung vom 19. Dezember 1966 (VStV, SR 642.211),

Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Dezember 1973 über die

Stempelabgaben (StV, SR 641.101) und Art. 95 des

Mehrwertsteuergesetzes vom 12. Juni 2009 (MWSTG, SR 641.20) sehen

Entsprechendes vor, wobei die Löschung diesfalls eine Anzeige an die

Eidgenössische Steuerverwaltung bzw. deren Zustimmung voraussetzt.

Dispositiv

Die Handelsregisterämter sind demnach verpflichtet, vor

der Löschung einer juristischen Person im Handelsregister die jeweiligen

Steuerbezugsbehörden anzufragen bzw. deren Zustimmung zur Löschung einzuholen.

Diese Vorschrift dient der Sicherung geschuldeter Steuern

("Löschungssperre mit Zustimmungsverfahren"; vgl. Felix Richner et

al., Handkommentar zum DBG, 3. A., Zürich 2016, Art. 171

N. 1 ff.; Hans Frey, Basler Kommentar, 2017,

Art. 171 DBG N. 4 f.; betreffend den Fall der Anmeldung

zur Löschung vgl. Art. 65 Abs. 2 Satz 2 HRegV [für die GmbH in

Verbindung mit Art. 83 HRegV]).

3.

3.1

3.1.1

Das Stadtammann- und Betreibungsamt C meldete vorliegend dem

Beschwerdegegner am 21. Dezember 2020, dass gegen die Beschwerdeführerin

ein Pfändungsverlustschein ausgestellt worden sei; diesen legte es der Meldung

bei. Hierauf forderte der Beschwerdegegner die Geschäftsführung der

Beschwerdeführerin am 7. Januar 2021 gestützt auf Art. 934

Abs. 2 Satz 1 OR in Verbindung mit Art. 152 ff. HRegV mit

eingeschriebener, an das Domizil der Gesellschaft adressierter Sendung auf,

innert 30 Tagen (vgl. den per 31. Dezember 2020 aufgehobenen

Art. 155 Abs. 1 HRegV [AS 2020 971; AS 2007 4851]) "entweder die

Löschung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintragung aufrecht erhalten

bleiben soll", unter Hinweis auf das weitere Vorgehen nach Art. 934

Abs. 2 OR im Unterlassungsfall. Diese Sendung wurde von der Beschwerdeführerin

(durch deren auch gegenwärtig für sie tätigen Vertreter) am 13. Januar

2021 entgegengenommen. Nach Ablauf der gesetzten Frist bzw. nachdem diese

Aufforderung ergebnislos geblieben war, veranlasste der Beschwerdegegner

androhungsgemäss die dreifache SHAB-Publikation, welche am 17., 18. und

19. Februar 2021 erfolgte. Auch innert der dort gesetzten 30-tägigen bzw. bis

zum 22. März 2021 laufenden Frist wurde kein Interesse an der

Aufrechterhaltung der Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister angemeldet.

Der Beschwerdegegner ist insoweit den gesetzlichen

Vorgaben entsprechend vorgegangen.

3.1.2

Die Beschwerdeführerin liess sich mit Beschwerde vom 24. April 2021

erstmals überhaupt vernehmen. Dabei stellte sie weder in Abrede, dass der

Beschwerdegegner den dargelegten gesetzlichen Vorgaben entsprechend vorgegangen

sei, noch macht sie geltend, dass sie sich auf dessen Aufforderung hin –

geschweige denn innert Frist – gemeldet hätte.

3.2

3.2.1

Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner anschliessend direkt

zur Löschung geschritten ist, ohne sich zuvor im Sinn der erwähnten

Art. 171 DBG, Art. 11 Abs. 1 VStV, Art. 7 Abs. 1 StV,

Art. 95 MWSTG an die kantonale und die Eidgenössische Steuerverwaltung zu

wenden, um ihnen die beabsichtigte Löschung anzuzeigen und ihre Zustimmung

hierzu einzuholen.

Mit Antwortschreiben vom 5. Juli 2021 führte der

Beschwerdegegner auf eine entsprechende Aufforderung mittels Präsidialverfügung

vom 28. Juni 2021 hin aus, es sei vorliegend (nicht ein ordentliches

Liquidationsverfahren einer GmbH gemäss Art. 821a in Verbindung mit

Art. 739 OR, sondern) ein Verfahren nach Art. 934 Abs. 1 OR in

Verbindung mit Art. 152 ff. HRegV durchgeführt worden; bei einem

solchen sei die rechtskräftige Verfügung über die amtliche Löschung der Rechtseinheit

Auslöser für den Antrag an die Steuerbehörden zur Erteilung der

Löschungsbewilligungen. Ein Ersuchen um Zustimmung zur Löschung der

Rechtseinheit vor Eintreten der Rechtskraft der Verfügung könnte sonst zur

Folge haben, dass das Steueramt eine bereits erteilte Löschungsbewilligung

wieder aufheben müsste, sollte die Verfügung nie rechtskräftig werden.

Entsprechend habe er, der Beschwerdegegner, die Steuerbehörden vorliegend noch

nicht um Bewilligung zur Löschung der Rechtseinheit angefragt.

3.2.2

Schon mit Blick auf die Formulierung der erwähnten steuerrechtlichen

Bestimmungen scheint klar, dass dort vom Erlass der entsprechenden Verfügung

die Rede bzw. dieser gemeint ist: Mit dieser wird seitens des Beschwerdegegners

die betreffende Löschung angeordnet. Auf eine (vollstreckbare)

Löschungsverfügung des Beschwerdegegners hat anschliessend ohne Weiteres die

entsprechende Eintragung zu folgen: Eintragungen im Handelsregister beruhen

entweder auf einer Anmeldung oder können gestützt auf ein Urteil oder eine Verfügung

eines Gerichts oder einer Behörde oder von Amtes wegen erfolgen (Art. 929

Abs. 2 f. OR); das Handelsregisteramt hat nach Art. 19

Abs. 1 f. HRegV nach Einreichung einer entsprechenden

(vollstreckbaren) Verfügung bzw. eines (vollstreckbaren) Urteils die

Eintragungen unverzüglich vorzunehmen (vgl. Siffert, Berner Kommentar,

Art. 929 N. 29 ff., insbesondere N. 33; Rino

Siffert/Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Bern 2013,

Art. 19 N. 8). Dasselbe gilt sinngemäss auch im Fall von Verfügungen

des Beschwerdegegners bei Eintragungen von Amtes wegen (vgl. in diesem

Zusammenhang Siffert/Turin, Art. 19 N. 4).

Es ist nicht ersichtlich, weshalb sich das Verfahren in

diesen Fällen insoweit anders gestalten sollte als in jenen, in denen der

Löschung eine Anmeldung zugrunde liegt (vgl. [Art. 83 in Verbindung mit]

Art. 65 Abs. 2 HRegV) bzw. weshalb die Zustimmung der Steuerbehörden

zur Löschung in Verfahren mit Anmeldung vor (Erlass) der Löschungsverfügung, in

amtlichen Verfahren jedoch erst nach (Erlass bzw. Rechtskraft) einer solchen

Verfügung einzuholen sein sollte. Diese spätere Zustimmung müsste diesfalls bei

Erlass der Verfügung jeweils vorbehalten werden.

Schliesslich entspricht es dem Zweck dieser Regelung, dass

juristische Personen so lange bestehen, bis die Steuern bezahlt oder sichergestellt

sind.

Mit einer Löschungsbewilligung der Steuerbehörden ist

keine Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Vornahme einer Löschung verbunden.

Dass die Steuerbehörden eine Löschungsbewilligung wieder aufheben müssten, (selbst)

wenn eine spätere Löschungsverfügung des Beschwerdegegners letztlich nicht in

Rechtskraft erwachsen sollte, erscheint nicht zwingend.

Der Beschwerdegegner hat somit auch in Konstellationen wie

der vorliegenden die Zustimmung der Steuerbehörden zur Löschung vor Erlass der

entsprechenden Verfügung einzuholen (so explizit auch Thomas Koch, Das

Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, Basel 1997,

S. 239 f., insbesondere S. 240 [oben]; der Beschwerdegegner

selbst war im Übrigen in einem früheren ähnlichen Fall offenbar so vorgegangen,

wie VGr, 8. März 2017, VB.2016.00735, Sachverhalt und E. 3.2

[Abs. 2] entnommen werden kann).

3.2.3

Damit lagen die erforderlichen Zustimmungen der Steuerbehörden zum

Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 25. März 2021 nicht vor. Diese

erweist sich damit als unrechtmässig.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die

beschwerdegegnerische Verfügung vom 25. März 2021 aufzuheben.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden

Verfügungsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Art. 72 Abs. 2

lit. b Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) lässt die Beschwerde in Zivilsachen auf dem Gebiet des

Handelsregisters zwar prinzipiell zu, gemäss Art. 74 Abs. 1

lit. b und Abs. 2 lit. a BGG allerdings nur bei einem

Fr. 30'000.- überschreitenden Streitwert oder andernfalls, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Da der Streitwert vorliegend

Fr. 30'000.- übersteigt (vgl. vorn 1.2), ist insofern auf das ordentliche

Rechtsmittel nach Art. 72 ff. BGG zu verweisen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Beschwerdegegners vom

25. März 2021 aufgehoben.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'620.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG

erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lau­sanne 14.

5. Mitteilung an …